Çocukların Taraf Olduğu Suçlarda Uzlaştırmada Geliştirilmesi Gereken Hususlar

Issues to be Developed in Mediation for Children in Conflict with the Law

Aslıhan ÖZTEZEL

Suçtan arınmış toplum, suç işlenmesinin önlenmesi tedbirlerinin yaygınlaştırılması, suçlu kişinin etkin bir ceza sistemi içerisinde rehabilitasyonu ve suçluluğun tekrarının önlenmesi ile mümkün olacaktır. Bu bağlamda, onarıcı adalet modelleri -ve tabi ki uzlaştırma- çocuğun üstün yararını gözeterek uygulandığında, çocukları ceza yargı sisteminin dışına en sağlıklı olarak taşıyacak ve topluma geri dönmeleri için cesaretlendirecek sistemdir. Onarıcı adalet programları, bir çok yargı sisteminde öncelikle suça sürüklenen çocuklar için geliştirilmiş ve daha sonra yetişkinlere uygulanan programların da temelini oluşturmuşlardır. Uluslararası insan hakları koruması sağlayan evrensel ve bölgesel kurumlar da düzenlemelerinde çocukların yargı sistemi dışına çıkarılmasını ve onarıcı adalet formüllerini desteklemektedir. Türk hukukunda Uzlaştırma Ceza Muhakemeleri Kanunu md.253’te düzenlenmiş ve Çocuk Koruma Kanunu md.24 uyarınca bu usulün çocuklar için de uygulanacağı düzenlenmiştir. Çocukların taraf oldukları suçlarda uzlaştırma kuşkusuz yetişkinlerinkinden farklılıklar göstermektedir. Çalışmamızda, Fransa Ceza Usul Kanunu ve Fransız Çocuk Ceza Adaleti Kanunu düzenlemeleri ile karşılaştırılmalı olarak, uzlaştırmaya tabi suçların tespitinden başlayarak, teklifine, müzakerelerin yapılışına, edime dair, çocuk uzlaştırmanın yetişkin uzlaştırmasından farklılıkları üzerinde durulmuş ve yeni tartışma alanları açılmaya çalışılmıştır.

Onarıcı Adalet, Uzlaştırma, Hukukla Çatışma Halindeki Çocuk, Korunmaya İhtiyaç Duyan Çocuk, Çocuğun Katılım Hakkı.

A crime-free society is possible through the dissemination of crime prevention measures, rehabilitation of the offender within an effective penal system and prevention of recidivism. In this context, restorative justice models, when implemented by considering the best interests of the child, are the systems that will take children out of the criminal justice system in the healthiest way and encourage them for rehabilitation. Restorative justice programs have been developed in many jurisdictions primarily for juveniles and later formed the basis of adult programmes. Universal and regional Institutions also support countries to integrate diversion technics for children in their domestic laws. In Turkey, mediation is defined under Article 253 of the Code of Criminal Procedure and Article 24 of the Child Protection Law stipulates that this procedure shall also be applied to children. Mediation for children in conflict with the law differs from that of adults. In our study, the differences of mediation for adults and children have been emphasised in comparison with the French Criminal Procedure and French Juvenile Criminal Justice Code and Turkish Criminal Procedure Code and Child Protection Code.

Restorative Justice, Mediation, Children in Conflict with Law, Child Victim, The Right to Participation of the Child.

I. Çocukların Taraf Olduğu Suçlarda Uzlaştırma Anlayışının Yerleşmesi

20. yy tüm ülkeler için, çocuk suçluluğu ile mücadele ve çocuğun ceza adalet sistemi içerisindeki yerinin belirlenmesi konularında çalkantılı bir dönemdir. Bir çok Avrupa ülkesi çocuk suçluluğuyla başa çıkabilmek için refah (welfare) (korumacı veya paternalist) model olarak adlandırılan modeli farklı şekillerde benimsemişlerdir.

19. yy’da refah modelinin üzerine inşa edilmesini sağlayacak unsurların oluşturulduğu söylenmelidir. 20 yy’ın başı, ortası ve sonunda, ülkeler farklı uygulamalar geliştirmiş ve her otuz yıllık dönemde adeta bir anlayıştan diğerine savrulmuşlardır. 20. yy’ın ilk otuz yılında (1900-1930) bir dizi Batı ülkesinde çocuk mahkemeleri kurulmuştur, ancak koruma modeli bu ülkelerin hiçbirinde ilham kaynağı olmamıştır. Sonraki otuz yıl (1930-1960) koruyucu modelin pekişmesine tanıklık edilmiştir. Bunu, 1960’tan 1990’a kadar bazı ülkelerin onayladıkları ve teşvik ettikleri koruyucu modelin, önemli yönlerini sorguladıkları, diğerlerinin ise bu uygulamayı pekiştirmeyi tercih ettikleri, otuz yıllık birbirine zıt hareketler izlemiştir.¹

Tartışmalar, çocuk mahkemelerinin kurulması, hakimlerin kişilikleri gibi detaylar üzerinden gerçekleşirken asıl tartışma hep refah modeli ve bu modelin çocuğun bulunduğu her alana yayılması ile ilgilidir.

Refah modeli, Marc Ancel tarafından başlatılan yeni sosyal savunmadan² büyük ölçüde esinlenen vesayetçi bir adalet modelidir. Eğitimin önceliğine ve tüm çocukların korunmasına dayanmaktadır. Bu model uyarınca çocuk suçluluğu bir tehlikelilik işareti ya da cezalandırılması gereken bir şey olarak değil, aksine toplumun küçükleri destekleme, eğitme ve koruma rolünde başarısız olduğunun bir işareti olarak görülmektedir. Bu nedenle, söz konusu sorumluluk küçüğün değil, bir bütün olarak toplumun sorumluluğudur. Sadece tek bir çıkar göz önünde bulundurulur: küçüğün çıkarı.³

1960-1990 olarak ayırdığımız dönemdeki tartışmaların merkezinde, 20 Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda kabul edilip imzaya açılan Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin (ÇHS)⁴ kabulü bulunmaktadır. Bu Sözleşme ile çocuk koruma sistemi uluslararası bir nitelik kazanmış ve ülkelerin ortak bir zeminde buluşmaları için bir çağrı yapılmıştır. Sözleşme öncesinde Direktif niteliğindeki niyet belgelerinin yerini bugün (Başvuru Usulü ile İlgili İhtiyari III. Protokol’ün kabulü (OPCP) ile bağlayıcılığı olan) uluslararası bir metin almaktadır.

Paralel olarak, mağdurlara daha fazla odaklanılması, artan güvensizlik duygusu ve özellikle sosyal savunma anlayışıyla çocuk suçluluğunun hafifletilmesi, çocuk suçluluğuna verilen tepkiler konusunda büyük tartışmalara yol açmış ve refah modeli sorgulanmaya başlamıştır. Bu model karşısına çıkarılan model cezalandırıcı ve çocukların sorumluluk taşıması gerektiğine inanılan bir modeldir. Denilebilir ki, son yirmi yılın, tartışma ve değişiklikleri, bunlar önceki yıllardan farklı bir sosyo-politik bağlamda koruma modeline yönelik daha önce pek görülmemiş meydan okumalarla bazı ülkelerde büyük değişikliklere sebep olurken, diğerleri bu eğilime direnç göstermişlerdir.

Diğer Avrupa ülkelerinden farklı olarak, yirmi sene boyunca ceza ve eğitim arasında karma bir sistem öngörmüş olan İngiltere’de 31 Temmuz 1998’de tüm antisosyal davranışların cezalandırılmasını amaçlayan Suç ve Düzensizlik Kanunu, (Crime and Disorder Act) kabul edilmiştir. Suçluluğun mümkün olan en kısa zamanda ya önlenmesi ya cezalandırılmasını amaçlayan Kanun, çocuk ve genç suçlular için çocuk suçluluğu ekipleri (youth offending team) kurarak daha küçük bölgelerde, yerelde çocuk suçluluğu ile kanunun amacına uygun olarak mücadeleye başlamıştır. 1994- 2004 yılları arasında tutuklanan çocuk ve genç sayısı 1/3 oranında artmış ve 1991-2008 yılları arasında hüküm giyip cezaevine yollanan çocuk ve genç sayısı iki katına çıkmıştır. 2009 yılından itibaren, İngiltere’de yeniden genç ve çocukları kriminalize etmeme ve onları toplumla bütünleştirme arzusu, ayırım gözetmeksizin disiplin ve cezalandırma arzusunun yerini almıştır.⁵

Avrupa ülkeleri arasında çocuk haklarının evrenselleşmesi ve çocuk suçluluğu ile mücadele yöntemlerinde yaşanan farklılıklara rağmen, ortak noktalar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, çocuk suçlular için iç hukuk düzenlemelerinde sıkılaştırma, bir bakıma çocuklarından davranışlarından sorumlu hale getirme eğilimi, olduğu tespit edilse de, uygulamacıların yine de refah modelini uyguladığı gerçeğidir. Bir diğer ortak nokta ise, Avrupa genelinde, çocuğun hak olarak güçlendirilmesi, mağdura ve topluma verilen zararın onarılmasını mümkün kılan bir diğer yolun ortaya çıktığıdır. Bu yeni yol onarıcı adalet modelidir.

Çalışmamızın ilk bölümünde uluslararası Sözleşmeler ve ulusal kanunların çocukların taraf olduğu suçlar hakkındaki düzenlemeleri ve bunlarla Türk hukukunun uyumlu olup olmadığı incelenecek, ikinci bölümde Fransız arabuluculuk ve onarıcı adalet modeli genel hatları ile ortaya konarak, Türk hukukunda yetişkin uzlaştırma ile çocuk uzlaştırma süreçlerinin birbirlerinden farklılık gösteren noktalarında geliştirilmesi gereken hususların altı çizilecektir.

Avrupa ülkelerinde çocuk suçluluğu ile ilgili olarak görülen karmaşık tablo ÇHS’nin etkisi ile orta yolu bulabilmiştir. Sözleşme, imzacı Devletleri politika üretirken, çocuğun üstün yararını gözetmeye zorlamakta, aynı zamanda Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi tavsiye kararları ile asgari çocuk haklarının Devlet tarafından yerine getirilip getirilmediğine dair uygunluk denetimi yapmaktadır.

ÇHS, Birleşmiş Milletlere üye tüm devletler imzaladığı için, dünyada üzerinde konsensüs sağlanmış tek Sözleşme’dir.⁶ Tarihi önemi dolayısıyla öncü olan bu Sözleşme dört temel ilke üzerine kurulmuştur. Bunlar; ayrım gözetmeme, çocuğun yüksek yararı, çocuğun yaşama ve gelişme hakkı ve çocuğun katılım hakkıdır. ÇHS’ye ek olarak çıkarılan üç ihtiyari Protokol⁷ bulunmaktadır. Türkiye üç Protokolü de kabul etmiş ve Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca iç hukukun bir parçası haline getirmiştir.⁸

Özellikle, Sözleşme’de ve İhtiyari Protokollerde düzenlenmiş olan hakların üye devletler tarafından taahhütlerine uygun olarak uygulanıp uygulanmadığının denetimi için kurulmuş Çocuk Hakları Komitesi’ne (ÇHK) bireysel başvuru usullerini düzenleyen 3. Protokol ile Sözleşmenin bağlayıcılığı daha fazla hissedilir duruma gelmiştir.

ÇHS önsözünde, “Birleşmiş Milletler’in, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Uluslararası İnsan Hakları Sözleşmelerinde, herkesin, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetmeksizin, burada belirtilen tüm hak ve özgürlüklere sahip olduğunu ilan ve kabul ettiğini kabul ederek İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde Birleşmiş Milletler’in çocukluğun özel bakım ve yardıma hakkı olduğunu ilan ettiğini hatırlatarak,” demek suretiyle çocukların hem İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, hem de diğer tüm uluslararası insan hakları sözleşmelerindeki hakları ve daha fazlasını, yani özel haklara, özel bir bakıma ve yardıma ihtiyacı olduğu kabulü ile tüm maddelerin değerlendirilmesi gerektiğini düzenlemektedir. Çocuğun özel hakları olduğu kabul edildiğinde ihtiyaçlarının ve çıkarlarının en iyi şekilde belirleneceği yardım ve bakımın kendisine verilmesi gerekliliği ortaya kendiliğinden çıkmaktadır. Alternatif çözüm yolları, suça karışan çocuklar özelinde çocuğa uygun olan sorumluluk taşıma yönteminin ve sonunda mağdurun ve toplumun zararının yine çocuğun ihtiyaçlarına uygun olarak öğretilmesini sağlayabilecek kurgulardır.

ÇHS’nin, 40’ıncı maddesinin 1. fıkrasında; “Taraf Devletler, hakkında ceza yasasını ihlal ettiği iddia edilen ve bu nedenle itham edilen ya da ihlal ettiği kabul edilen her çocuğun; çocuğun yaşı ve yeniden topluma kazandırılmasının ve toplumda yapıcı rol üstlenmesinin arzu edilir olduğu hususları göz önünde bulundurularak, taşıdığı saygınlık ve değer duygusunu geliştirecek ve başkalarının da insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygı duymasını pekiştirecek nitelikte muamele görme hakkını kabul ederler” denmek suretiyle, çocuk yargılanması özelinde, yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşulu ile alternatif yolların denenmesini tavsiye etmektedir. Alternatif uyuşmazlık yöntemlerinin tamamı ve tabi ki uzlaştırma da bu kapsamda düşünülmelidir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi 24. No.lu Genel Yorumu uyarınca çocukların adli yargının dışına çıkarılması ve diversiyonun yaygınlaştırılmasının sağlanması gerekmektedir. Bu olasılıklar çocuğa mümkün olduğunca erken, adalet sistemi ile temasa geçtiği anda sunulmalıdır. ÇHK altı noktanın altını çizmektedir: