İsviçre Borçlar Kanunu’nda 01.01.2020 Tarihli Revizyonla Revize Edilen M.141 Çerçevesinde “Zamanaşımı Def’inden Feragat”

Revision Dated 01.01.2020 in the Swiss Code of Obligations (or) within the Framework of Revised or Art.141 “Waiver of the Prescription Defence”

Canan YILMAZ

İsviçre’de 1 Ocak 2020 tarihinde yürürlüğe giren Zamanaşımı Hukuku Revizyonu ile birlikte “Zamanaşımı Def’inden Feragat”i düzenleyen (Obligationenrecht) OR m.141 hükmü de revize edilmiştir. Zamanaşımı def’inden feragat, İsviçre’de kanun yapma sürecinde çok tartışılan bir konu olmuş ve Federal Mahkeme’nin 2006 yılında hükmettiği ve öğretinin ağırlıklı çoğunluğu tarafından da desteklenen, konuya ilişkin ilke kararının, OR m.141 hükmüyle yasal düzenleme altına alınarak somutlaştırılması ve netleştirmesi amaçlanmıştır. Revize edilen OR m.141/I’e göre; borçlu “zamanaşımının başlangıcından itibaren en fazla on yıl süreyle zamanaşımı def’ini ileri sürme hakkından feragat edebilir”. Yeni düzenlemeye göre, zamanaşımı süresinin başlangıç anından önce feragat yasaktır ve bu husus; “önceden feragat yasağı” olarak nitelendirilmektedir. Böylece, zamanaşımı def’inden feragat; zamanaşımı süresinin sona ermesinden önce veya süre bittikten sonra yapılabilecektir. Revizyonla birlikte; artık borçlu, zamanaşımı süresinin başlangıcından itibaren azami on yıl süreyle zamanaşımı def’îni ileri sürme hakkından feragat edebilir. Kanun koyucu böylece, ilk defa “on yıllık üst sınır” öngörmüştür. OR m.141/Ibis hükmüyle feragat beyanı için “yazılı şekil” şartı yeni olarak öngörülmüştür. Adi yazılı şekil gerekli ve yeterlidir ve sadece borç altına girecek kişilerin imzası bulunmalıdır. Ayrıca; sadece Genel İşlem Koşullarını (GİK) kullanan taraf, zamanaşımı def’inden feragat edebilir, buna karşılık GİK’nı kullananın karşısındaki, sözleşmenin karşı tarafı açısından bu imkan sözkonusu değildir. OR m.141/II ve III’de öngörülen hükümler, değiştirilmeden yeni OR m.141’e alınmıştır. Dolayısıyla, kural olarak, müteselsil borçlulardan birinin feragati, diğer müteselsil borçlulara karşı ileri sürülemeyecektir. Asıl borçlunun feragati de kefalette kefile karşı ileri sürülemeyecektir. Buna karşılık, OR m.141’in yeni düzenlenen dördüncü fıkrasına bir ek hüküm eklenmiştir ve bu hüküm uyarınca; sigortacıya karşı doğrudan ileri sürülebilecek bir alacak hakkı bulunması halinde, borçlunun feragati, sigortacıya karşı -ve tam tersi de- ileri sürülebilecektir. OR m.141/IV, zamanaşımı def’inden feragatin, yalnızca feragat eden tarafın aleyhine etkili olduğuna dair kuralın bir istisnasıdır.

İsviçre Zamanaşımı Revizyonu, Zamanaşımı Def’inden Feragat, On Yıllık Üst Sınır, Önceden Feragat Yasağı, Feragat Beyanının Yazılı Şekle Tabi Tutulması, Zamanaşımı Süresinin Sona Ermesinden Önce veya Zamanaşımı Süresinin Sona Ermesinden Sonra Feragat.

Within the Swiss Revision of Law on Prescriptive Periods, entered into force in Switzerland on 1 January 2020, Swiss Code of Obligations (OR) Art.141, regulating “Waiver of the the Prescription Defence” has also been newly regulated. It has been a highly debated issue during the law-making process and it was aimed to concretise and clarify the principle decision of the Federal Court ruled in 2006, which was supported by the majority of the doctrine, by putting it under legal regulation with Article 141. According to the revised Article, the debtor “may waive the right to raise the prescription defence for a maximum period of ten years from the commencement of the prescriptive period”. Waiver before the beginning of the prescriptive moment is prohibited and this is characterised as “prohibition of prior waiver”. Hence, the waiver may be made before or after the expiry of the prescriptive period. Accordingly, the debtor may waive the right to raise the prescription defence for a maximum period of ten years from the beginning of the prescriptive period. The legislator, has provided a “ten-year upper limit” newly. Revised Article introduces newly the requirement of ordinary written form for the declaration of waiver and only the signature of the persons under obligation be must be included. Besides; pursuant to new Article; only the party using General Terms and Conditions (GTC) may waive the prescription defence, whereas this is not the case for the counterparty of the contract opposite to the party using the GTC. The provisions regulated in previous Art.141/II-III have not been amended and consequently as a rule, the waiver of one of the jointly debtors cannot be asserted against the other joint obligors. The waiver of the principal debtor cannot be asserted against the surety. An additional provision has been added to the Article stating; the debtor’s waiver may be arised against the insurer -and vice versa- if there is a right of claim that can be asserted directly against the insurer. It is an exception to the rule that waiver of the prescription defence is effective only against the waiving party.

Swiss Revision of the Law on Prescriptive Periods, The Waiver of the Prescription Defence, Ten-Year upper Limit, “Prohibition of Prior Waiver”, Requirement of Ordinary Written form for Waiver, The Waiver of the Precscription Defence Before or After Expiration of the Prescriptive Period.

Giriş

Uygulamada, her yıl avukatlar, bankalar, sigortacılar ve bunların dışında kalan borçlular, alacaklılarından ve onların avukatlarının taleplerinden belirli bir süre kaçınabilmek amacıyla zamanaşımından feragat etmektedirler. Buna karşılık, alacaklıların daha sonra dava açmaları olasılığında, zamanaşımından feragatin geçerli olup olmadığına ve doğuracağı etkilere ilişkin sorunlar gündeme gelmektedir.¹

Kural olarak sözleşme serbestisi ilkesi, zamanaşımı hükümleri açısından da geçerlidir. Ancak borçlunun korunması ve dolaylı olarak da hukuki güvenlik açısından irade özerkliğini sınırlandıran bir hüküm; bu çalışmanın da içeriğini oluşturan OR m.141’de düzenlenmiştir.²

İsviçre Borçlar Kanunu’nda zamanaşımı hükümleri revize edilerek (Zamanaşımı Revizyonu) 1 Ocak 2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.³ OR m.141’in yeni düzenlemesinde kanun koyucu artık zamanaşımından feragatten değil, “zamanaşımı def’inden feragatten” bahsetmektedir. OR m.141 hükümleri kapsamında, borçlu, ilke olarak zamanaşımı def’inden feragat edebilir. Ancak, OR m.141/I’e aykırı feragat beyanları geçersizdir Bu nedenle, zamanaşımı def’inden feragatle ilgili hükümler uygulamada çok önemlidir. Zira, sözkonusu hükümler, zamanaşımından feragatin geçerli olup olmadığını ve etkilerinin neler olduğunu belirlemektedir.⁴

Zamanaşımı def’inden feragat, İsviçre’de kanun yapma sürecinde çok tartışılan bir konu olmuştur. Kanun koyucu, OR m.141 hükmündeki yasal düzenlemeyi, yargı içtihatlarındaki açıklamaları dikkate almak amacıyla netleştirmeyi ve açıklığa kavuşturmayı amaçlamıştır.⁵

OR m.141 hükmünün revize edilmesinin hareket noktasının, İsviçre Federal Mahkemesi’nin 2006 yılında zamanaşımından feragat konusunda verdiği ilke kararı olduğu benimsenmektedir.⁶ Federal Mahkeme, zamanaşımından feragatin, temel sözleşmenin (alacağın doğmasına neden olan) akdedilmesinden sonra beyan edilmesi halinde, “önceden” beyan edilmediğine, OR m.141 uyarınca hükümlerini doğurduğuna ve geçerli olduğuna hükmetmiştir. Böylece borçlu zamanaşımı süresinin sona ermesinden önce de -en fazla on yıllık süre için- zamanaşımından feragat ettiğini beyan edebilir.⁷ Ancak, tek şart; alacağın doğmuş olmasıdır.⁸ Son derece farklı gerekçelere dayanan bu kararın sonucu, öğretide ağırlıklı bir çoğunluk tarafından onaylanmıştır.⁹

Federal Mahkeme’nin konuya ilişkin içtihadı tasarıda, OR m.141 hükmü ile, yasal düzenleme altına alınarak somutlaştırma amacı güdülmüştür.¹⁰ Zamanaşımından feragate ilişkin yeni düzenlemeler OR m.141/1bis ve IV. fıkralarıdır.¹¹

OR m.141, 1. fıkra da ve 1bis’te borçlunun “zamanaşımı def’ini ileri sürmekten”, yani zamanaşımına istinaden, ifadan kaçınma hakkından hangi kapsamda ve hangi koşullar altında feragat edebileceğini düzenlemektedir.

OR m.141 hükmündeki diğer fıkralar; (2 ila 4) bu anlamdaki feragat ile ilgili olmayıp, geçerli bir feragatin, alacaklı tarafından üçüncü kişiye (örneğin müteselsil borçlu) karşı ileri sürülüp sürülemeyeceği ve ne ölçüde ileri sürülebileceği sorusuna ilişkindir.¹²

Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nda Zamanaşımı Revizyonuyla 1 Ocak 2020 tarihinde yürürlüğe giren ve revize edilen zamanaşımı hükümleri ile zamanaşımı def’i Türk Hukuku’nun gelişimi açısından da önem arz etmektedir. Zira, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nun zamanaşımı def’ine ilişkin yeni düzenlemesi, TBK’nın zamanaşımı def’inden feragate ilişkin mevcut hukuki tartışmaların ve hukuki uyuşmazlıkların değerlendirilmesinde dikkate alınacağı gibi olası bir kanun değişikliği durumunda öneri niteliği taşıması açısından Türk kanun koyucusu açısından da yol gösterici ve belirleyici niteliktedir.

I. Revize Edilen OR m.141 Hükmünün Amacı ve Zamanaşımından Feragatin Sebepleri

OR m.141; irade özerkliğine sınırlar getirmektedir; çünkü hüküm, tarafların zamanaşımı süresini, erken bir feragat aracılığıyla uzatmalarını önlemeyi amaçlamaktadır.¹³ Böylece, borçlunun çok erken feragat beyanıyla zamanaşımını ileri sürme hakkını ve dolayısıyla zamanaşımı korumasını kaybetmesi önlenecektir.¹⁴ Özellikle alacaklı ve borçlu arasında güç dengesizliğinin olduğu durumlarda, zamanaşımı def’inden feragat etme olasılığı, alacaklı tarafından borçluya karşı ciddi bir baskı aracı olarak kullanılabilmektedir.¹⁵ Bu bakımdan, OR m.41; borçlunun menfaatlerini özel olarak korumaktadır.¹⁶

Zamanaşımı def’inden feragat İsviçre uygulamasında büyük önem taşımaktadır; çünkü feragat genellikle alacaklı ve borçluya uzlaşma görüşmelerinde bulunabilmeleri için zaman kazandırmak amacıyla beyan edilmektedir.¹⁷

Zamanaşımı def’inden feragat borçlunun, alacağı kabul etmek zorunda kalmadan alacaklının zamanaşımı süresini kesen; kendisine karşı icra takibini veya davayı önleyebilmesi için pratik bir araçtır.¹⁸ Alacaklı da aynı zamanda zamanaşımının kesilmesi için acil olarak gereken icra ve dava masraflarından, borçlunun feragati ile tasarruf etmekte ve bu durumdan yarar sağlamaktadır.¹⁹ Öte yandan, alacaklı, alacağını mahkemede ileri sürebilmesi veya uzlaşma müzakereleri yürütebilmesi için ek bir süre kazanmaktadır.²⁰ Üstelik alacaklının, zamanaşımı süresinin, muhtemel zararın tamamı için kesilmesini sağlamak amacıyla muhtemel zararın azami miktarını tahmin etmek zorunda kalması durumunda yargılama, alacaklı için elverişsiz olabilmektedir.²¹

Zamanaşımı savunmasından feragat ile borçlunun, hukuk davalarında zamanaşımı def’ini ileri sürmediği bir durum arasındaki ayrım noktasında belirtilmelidir ki mahkeme, zamanaşımı süresini re’sen dikkate alamaz dolayısıyla borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme konusundaki ihmali rahatlıkla gündeme gelebilir.²²

Almanya’da, zamanaşımından feragat, genel olarak geçerli kabul edilmektedir. Borçlular, zamanaşımı süresi işlemeye başlamadan önce veya başladıktan sonra açık veya örtülü feragat beyanında bulunabilirler.²³ Ancak, zamanaşımı süresinin işlemeye başlamasından önce yapılan feragat, zamanaşımı süresinin yasal olarak başlangıcından itibaren otuz yıllık bir zamanaşımı süresini aşamaz.²⁴

“Zamanaşımı Def’inden Feragat”, kenar başlığını taşıyan OR m.141 uyarınca:²⁵

“1 Borçlu, zamanaşımı süresinin başlangıcından itibaren azami on yıl süreyle zamanaşımı def’îni ileri sürme hakkından feragat edebilir.

1bis Feragat, yazılı şekilde yapılmalıdır. Genel işlem koşullarında, yalnızca kullanıcı, zamanaşımı def’ini ileri sürme hakkından feragat edebilir.

2 Müteselsil borçlulardan birinin feragati, diğer müteselsil borçlulara karşı ileri sürülemez.

3 Aynı durum bölünemeyen bir edimin birden fazla borçlusu arasında ve asıl borçlunun feragat etmesi halinde kefil için de geçerlidir.

4 Sigortacıya karşı doğrudan bir talep hakkı olması koşuluyla, borçlunun feragati sigortacıya karşı ve tam tersi, ileri sürülebilir”.