Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinde İş Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülükleri

Occupational Health and Safety Obligations in the Context of Primary and Sub-Employer Relationship

Banu DENİZLİ ÖZTÜRK

Geçmişten günümüze üçlü iş ilişkileri İş Hukukunun en tartışmalı konularından olmaktadır. Bir üçlü iş ilişkisi olarak asıl işveren - alt işveren ilişkisi de tarafların tespiti, hukuki ilişkinin niteliği ve sorumluluğun belirlenmesi konularında birçok tartışmayı uhdesinde barındırmaktadır. Bunlara ilave olarak çalışanların iş sağlığı ve güvenliği gündeme geldiğinde mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerin hangi işveren üzerinde toplanacağını belirlemek kimi zaman sorun yaratabilmektedir. Bu çerçevede ilk yapılması gereken asıl işveren - alt işveren ilişkisinin İş Kanunu hükümlerine uygun olarak kurulup kurulmadığının tespitidir. Nitekim kanuna uygun bir asıl işveren - alt işveren ilişkisinde aranacak iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri mevzuat kapsamında belirlenebilecek ve sorumluluk bakımından işverenlerin ayrımı yapılabilecektir. Bu çalışmada asıl işveren - alt işveren ilişkisinin genel hatlarıyla değerlendirilmesiyle, esas olarak iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin süreçlerin bu ilişkide nasıl uygulanacağı ele alınacaktır.

Alt İşveren, Asıl İşveren, İş Sağlığı ve Güvenliği, İşçi, İşveren, Alt İşverenlik İlişkisi.

Tripartite employment relationships have always been one of the most controversial issues in Labor Law. As a tripartite employment relationship, the primary - sub-employer relationship also entails a number of controversial points in terms of the nature of the legal relationship, and identifying liability. Moreover, it is sometimes problematic to determine which employer is responsible for the obligations arising from the applicable regulations regarding occupational health and safety of employees. In this context, the first step in any analysis is to determine whether the relationship between the primary and sub-employer has been established in accordance with the provisions of the Labor Law or not. As a matter of fact, it will be possible to determine the occupational health and safety obligations that will be sought in a primary - sub-employer relationship established in compliance with the law, and the allocation of specific obligations and liabilities to each employer can be effected. In this study, the primary - sub- employer relationship will be evaluated in general terms, followed by a discussion of how the processes regarding occupational health and safety will be applied in this relationship.

Sub-Employer, Primary Employer, Occupational Health and Safety, Employee, Employer, Sub-Employer Relationship.

Giriş

Küreselleşmeyle birlikte çalışma hayatında yaşanan değişimlerin temelinde, teknolojik ve ekonomik alanlarda yaşanan gelişmelerle birlikte özellikle üretim sektöründe süregelen uluslararası rekabet yer almaktadır. Nitekim işletmelerin gerek rekabete ayak uydurabilmek gerek ekonomik krizlerle baş edebilmek adına en az maliyetle üretim yapabilme çabasına girmeleri, istihdamda esnekleşmeyi gündeme getirmekte ve hatta zorunlu kılmaktadır. Hal böyle olunca, işletmelerin üretim sürecinin her aşamasına dahil olmak yerine, bir parçasında uzmanlaşmayı tercih etmeleri ve bunun dışında kalan işleri uzmanlaşan başka işverenlere vermeye yönelmeleriyle birlikte esnek bir çalışma türü olan alt işveren uygulamasının ortaya çıktığı görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu¹ çalışma ilişkilerindeki dönüşümü dikkate almak suretiyle esneklik uygulamalarına yer vermekte, zaman zaman ilgili kanuna yapılan değişikliklerle standartlardan uzaklaşan çalışma türleri uygulamada yaşanan sıkıntıları giderebilmek amacıyla kanuna dahil edilmektedir. Bu kapsamda asıl işveren alt işveren ilişkisi de İş Kanunu’nun 2. maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Kanun bu ilişkinin geçerli olarak kurulmasının şartlarını düzenlemekle birlikte, çeşitli sınırlamalar da getirerek kötüye kullanımların önüne geçmeyi hedeflemektedir. Ayrıca alt işveren işçilerinin kanundan, iş sözleşmesinden ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarından asıl işveren ile alt işveren birlikte sorumlu tutularak alt işveren işçilerinin güvenceye alınması amaçlanmaktadır. Ancak aynı iş alanını birden fazla işverenin kendi işçilerini çalıştırmak suretiyle paylaşmaları sadece işçilik hakları bakımından değil, iş sağlığı ve güvenliği açısından da titizlikle irdelenmesi gereken bir konudur. Özellikle iş sağlığı ve güvenliğini sağlama noktasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinde yükümlülüklerin kime ait olduğunu ve nasıl yerine getirileceğini netleştirmek önemlidir.

Çalışmamızda öncelikle asıl işveren - alt işveren kavramları tanımlanarak tarafların kurduğu bu ilişkinin unsurlarına yer verilecek, sonrasında kanunda yer alan sınırlamalar çerçevesinde genel hatlarıyla alt işverenlik ilişkisi incelenecektir. Devamında ise asıl konumuz olan iş sağlığı ve güvenliği yükümlülükleri bakımından taraflar arasındaki ilişkinin değerlendirilmesine geçilecektir. Tarafların yükümlülüklerini tespit etme noktasında hem mevzuattan kaynaklanan hem de sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklar irdelenecek ve son olarak bu sorumluluklarının hukuki niteliği açıklanmaya çalışılacaktır.

I. Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisinin Genel Esasları

Çalışma hayatındaki işbölümünün en sık rastlanılan şekli olarak nitelendirebileceğimiz asıl işveren alt işveren ilişkisi Alman hukukunda “Subunternehmerverhaltnissen” ifadesiyle anılmakta ve özellikle inşaat sektöründe bu ilişkiye başvurulduğu görülmektedir.² Uygulamada sık karşılaşılan bir iş ilişkisi olmasına karşın mevzuatta yeterince yer bulmaması yıllardır eleştirilmektedir. İlişkinin temeli bir istisna sözleşmesine dayanmakta ve Alman Medeni Kanunu (BGB) § 631’deki hükümler çerçevesinde nitelendirilmektedir. Ayrıca inşaat sektöründe yaygın olmasının bir sonucu olarak inşaat işlerindeki hizmetlerin yürütülmesine dair genel koşullarda “Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführeng von Bauleistungen” (VOB/B) birtakım hususlara dikkat edilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.³

Alman hukukunda kural asıl işverenin işi kendisinin yerine getirmesi olmakla birlikte iş sahibinden alacağı yazılı izin ile alt işverenleri sürece dahil etmesi mümkün hale gelebilmektedir.⁴ İş sahibinin, genel bir yüklenici olarak işi üstlenmesini istediği asıl işveren, uzmanlığı ya da tecrübesi bulunmayan işlerde alt işverenlerle anlaşmaktadır.⁵ Yine kural olarak iş sahibi ile alt işveren sözleşmesel bir ilişki çerçevesinde bir araya gelmemektedir. Dolayısıyla alt işverene karşı sorumluluk sahibi olan asıl işveren olup, ücreti de asıl işveren tarafından ödenmektedir.⁶

Hukukumuzda asıl işveren alt işveren ilişkisi Alman Hukukundaki yapıyla benzerlik göstermektedir. Nitekim asıl işveren alt işveren ilişkisi 1971 tarihli 1475 sayılı İş Kanunu’nda “Bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu kanundan veya hizmet akdinden doğan yüklemlerinden asıl işveren de birlikte sorumludur” (m.1/5) şeklinde düzenlenmiştir. Kanunda asıl iş ve yardımcı iş ayrımı olmaksızın alt işverenlerin sürece dahil edilmesi, işyerlerinde bu tarz ilişkilerin tercih edilirliğini artırmıştır.⁷ 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğü süresince, kamu tarafından işletilen işyerlerinde fazlaca taşeronlaşmaya gidilmiş, gelinen noktada bazı işverenlerin kendi işçilerini istihdam etmekten tamamen uzaklaşarak neredeyse bütün işleri taşeronlara emanet ettiği gözlemlenmiştir.⁸ Neo-liberal ekonomik politikaların uygulamaya koyulduğu 1980li yılların devamında ise alt işverenlik ucuz emek kullanımını sağlayıcı ve sendikal örgütlenmeyi önleyici bir yöntem olarak kullanılmıştır.⁹ 2003 yılında kabul edilen 4857 sayılı İş Kanunu ise asıl işveren - alt işveren ilişkisini kötüye kullanımları önlemek maksadıyla çeşitli sınırlamalar getirerek düzenlemiştir.¹⁰ 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi denir” (f.6/ilk cümle). Kanundaki tanımdan anlaşıldığı üzere alt işverene verilebilecek işler yardımcı işlerle ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerle sınırlı olup, bu işler alt işveren işçileri tarafından yerine getirilecektir. Çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde irdeleneceği üzere alt işveren ve alt işveren işçileri ayrı bir organizasyon çerçevesinde aldıkları işi yürüttüklerinden asıl işverenin alt işveren işçileri üzerinde doğrudan yönetim hakkı bulunmamakta, bu durum da Alman Hukukundaki yapıyı andırmaktadır.¹¹

Asıl işveren ile alt işveren arasındaki hukuki ilişki İş Kanunu m.2/6’da işverenin “işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” olmak kaydıyla alt işverenlerle ilişki kurabileceği şeklinde açıklanmaktadır. Ayrıca alt işverenin işçilerine sadece adı geçen iş için görev verilebileceği ve alt işveren işçilerinin haklarına ilişkin olarak iki işverenin de birlikte sorumlu olacağı belirtilmektedir (m.2/6).¹²

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde ise alt işveren “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlanmaktadır (m.3/a). İlgili Yönetmelik’te asıl işveren “İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” tanımıyla açıklanmaktadır (m.3/ç).