Öğreti ve Yargı Kararlarında Hile ve Hile Nedeniyle Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklanma

Fraud in Doctrine and Judicial Decisions and Prohibition from Participating in Public Tenders Due to Fraud

Ayfer BAYER

Hile, hayatın her alanında karşımıza çıkan bir durumu ifade eder. Bir konuda bir şeyin olduğu gibi anlaşılmasını, görülmesini ve benzeri şekilde engellemeye yönelik olarak yapılan aldatma hareketi olarak karşımıza çıkar. Kimi durumda, bir şeyin saflığını bozma, orijinalliğini ortadan kaldırmaya yönelik hareketler hile olarak tanımlanır. Her durumda, hile oluşturan davranış yapılmamış olsaydı muhatap konumundaki kişinin iradesi farklı şekilde ortaya çıkacakken bunu engelleyen bir davranışın varlığından bahsedilir. Kamu İhale Mevzuatlarında hilenin açık bir tanımı yapılmamakla birlikte, öğretide ve Yargıtay kararları ile hile teşkil eden eylemlerin neler olduğu ortaya konmuştur. Hileli davranış, iradeyi sakatlayan bir hal olması nedeniyle kamu ihalesinin tesisinde, kamu zararına yol açması muhtemel olup, bu nedenle de yasaklanma nedeni olarak düzenlenmiştir.

Kamu İhale, Hile, Yasaklama, Kamu Zararı.

Fraud, refers to a situation that we encounter in all areas of life. It appears as an act of deception to prevent something from being understood, seen, etc. as it is. In some cases, actions aimed at distorting the purity of something and eliminating its originality are defined as fraud. In each case, the existence of a preventive behavior is mentioned where the will of the person, in the position of the addressee, would have been revealed in a different way if the behavior constituting the fraud had not been performed.. Although there is no clear definition of fraud in the public procurement legislations, the doctrine and the decisions of the Supreme Court of Cassation have revealed what constitutes fraud. Since fraudulent behavior is a state that cripples the will, it is likely to cause public damage in the establishment of the public tender, and for this reason, it is regulated as a ground for prohibition.

Public Procurement, Fraud, Prohibition, Public Loss.

Giriş

Kamu idarelerinin varlık nedeni, toplumun bir kısım ortak ve genel ihtiyaçlarının kamu eliyle karşılanmasıdır. Toplumun dış saldırılara karşı korunması amacına yönelik olarak dış güvenliğin sağlanması ve toplumun iç düzeninin kurulması ve korunmasına yönelik kamu düzenini ilgilendiren faaliyetlerinden başlayarak, toplumsal kurallara aykırı davranan kişilere karşı gereken yanıtın oluşturulmasına yönelik faaliyetler olmazsa olmaz gereklilikler olarak kamu otoritelerinin kurulmasını zorunlu kılmıştır.

Kamu ihalelerinde verilen paranın karşılığında en etkin ve verimli şekilde en iyi sonucun elde edilebilmesi için yapılacak ihalelerde ihale süreçlerini ve uygulama aşamalarını düzenleyen etkili bir mevzuatın varlığı gereklidir.¹ Kanun koyucu, bir yandan idarenin sahip olduğu kamusal kaynakların verimli ve etkin kullanımının sağlanması, bir yandan alım, satım, temin ya da devir uygulamalarına muhatap olan özel hukuk kişileri arasında, hukuken aranan koşullar dışında, ayrım yapılmasının önlenmesi için ayrı bir alt başlık altında özel düzenlemeler yapma yoluna gitmiştir. Kamu ihaleleri başlığı altında farklı kanunlarda yapılan düzenlemelerle hem kamunun yararları korunmak istenilmiş hem de özel hukuk kişilerinin zarar görmesi ya da ayrımcılığa uğraması önlenmek istenilmiştir.² Kamu ihale düzeninde kamu görevlilerinin ve isteklilerin hukuk dışı davranışlarının önüne geçecek etkin düzenlemelerin varlığı durumunda ancak kamu yararının korunması ve hizmet gereklerinin yerine getirilmesi mümkün olabilecektir. İlave olarak, ihale katılımcılarının haklarının korunması da ancak çift yanlı işleyen etkin önlemlerin varlığıyla korunabilecektir.

Kamu alımlarında hukuk dışına çıkılması ve ihalelerde yasak davranışların gerçekleşmesi ekonomi üzerinde bir tehdit oluşturacak olduğundan bu tehdidin önlenmesi açısından yaptırım uygulanması vazgeçilmez bir gerekliliktir.

I. Genel Olarak Hile Kavramı

TDK Sözlüğünde bir kimseyi aldatmak, yanıltmak için oynanan oyun ve değerli bir şeye değersiz bir şey katarak çıkar sağlama durumları hile olarak tanımlanmıştır.³ TDK Sözlüğünde tanımlanmış olan hile, Adalet Bakanlığı Hukuk Terimleri Sözlüğünde “Bir kimseyi aldatmak, yanıltmak için yapılan oyun, çıkar sağlamak için, değerli bir şeye değersiz bir şey katma.” olarak tanımlanmıştır.⁴

Hukuk düzleminde gerçekleştirilecek bir irade açıklamasının hukuk tarafından korunan bir sonuç doğurması için iradenin gerçek bir irade olması gerekir.⁵ İradeyi ortaya koyan kişinin karar verme sürecinde iradesinin sakatlanması noktasında en sinsi irade saptırma şekli hile olarak karşımıza çıkar. Muhatabın iradesini kötü niyetli şekilde saptıran kişiler, iradeyi sakatlama adına çok profesyonelleşmiş olabilirler. Teknolojinin gelişme hızına bağlı olarak, hileli davranışlarla muhatabın iradesini sakatlama durumları çok daha yaygın olabildiği gibi çok daha güç anlaşılabilir hale de gelmiştir. Güncel hileli davranışların önemli bir kısmı ancak teknik uzmanlık gerektiren bir çalışma sonucunda ortaya konulabilmektedir. Hileli davranışlar bir yandan teknolojinin ilerlemesiyle daha karmaşık hale gelirken, diğer yandan hileli davranışın ortaya çıkarılmasında teknolojik gelişmelerden yararlanma imkânı doğmaktadır. Kanada Sayıştayı, denetim sırasında hile ve sahteciliğin gerçekleşme şekilleri ve gerçekleşme alanlarına göre bir rehber hazırlamak suretiyle sahteciliğin ve hileli durumların tespitinde yol gösterici bir metin ortaya koymuştur.⁶

Hile kavramı hem medeni hukuk alanını hem de ceza hukuku alanını yakından ilgilendiren bir kavramdır. Öğretide özel hukuk ve kamu hukukunda karşımıza çıkan hileli davranışların hukuki sonuçlarının aynı olduğunu savunan görüşler olduğu gibi, özel hukuk ve kamu hukuku için hile kavramının farklı ele alınması gerektiğini savunan yazarlar da vardır.⁷

Kamu ihale mevzuatı kapsamında yürütülen alım, satım, kiralama, yapım ve benzeri kamusal nitelikli ekonomik faaliyetlerin hukuka uygunluğunun sağlanması amacıyla, kanun koyucu tarafından belirlenen yasaklardan ilki ve en önemlisi hileli davranış ya da eylemde bulunma yasağıdır. Hile kavramının kapsamının ne olduğuna ilişkin açıklamalar, özellikle öğretide hukuki ilişkinin geçerliliğini ya da geçersizliğini ortaya koyma bakımından özellikle üzerinde durulması gerekir. Hilenin varlığı durumunda iradenin hukuka uygunluğundan bahsedebilme imkânı yoktur. Hilesiz bir şekilde, muhataptan gelen bilgi, belge, veri, talep ve benzeri girdilere göre şekillenen iradeler hukuka uygun kabul edilecek ve hukuk tarafından korunacaktır. Buna karşılık, hile kullanılarak iradesi sakatlanan kişi, sakatlanmış iradesini gerekçe göstererek var olan hukuki ilişkiye ilişkin olarak yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınma imkânına sahip olacaktır. İlave olarak, kişinin iradesini hileyle sakatlayan tarafın hukuki ilişkiye dayanarak elde ettiği ya da etmeyi beklediği yararlar hukuk tarafından korunmayacak, ayrıca idari ya da adli bir kısım yaptırımlarla karşılanması da gerekecektir.