Tüketiciye Yönelik Saldırgan Uygulamalar

Aggressive Commercial Practices Towards Consumers

Alper Çağlar KOYUNCU

Saldırgan ticari uygulamalar tüketiciye yönelik uygulamalar arasında yasaklanan bir davranış kategorisidir. Saldırgan ticari uygulamalar tüketiciyi psikolojik baskı altına alarak sözleşmeye ikna etme çabası olarak özetlenebilir. Bu kategorideki davranışların çok çeşitli olduğu ve örnekleyici düzenlemeler ile somut şekilde men edildiği Avrupa Birliği tüketici hukuku ve ülkemizdeki mevzuattan görülebilmektedir. Saldırgan ticari uygulamalara ilişkin sayılan örnekler sınırlandırıcı olmayıp yalnızca örnekleme amacını taşımaktadır. Bu açıdan da anılan davranışlardan başka şekillerde de bu haksız davranışların meydana getirilmesi olasıdır. Dolayısıyla bir davranışın saldırgan nitelikte olup olmadığının tespitinde önce iki aşamalı test uygulanmalı, yani her durumda haksız kabul edilen saldırgan ticari uygulama örneklerine giriyorsa doğrudan, bunların dışında kalıyorsa da somut olay değerlendirmesine göre (case by case) saldırgan olup olmadığı sonucuna gidilmelidir.

Tüketici, Saldırgan Ticari Uygulama, Sözleşmeye İkna Etme Çabası.

Aggressive commercial practices are a prohibited behavior category among unfair commercial practices to consumers. Aggressive commercial practices can be summarized as an effort to persuade the consumer to a contract by putting them under psychological pressure. It can be seen from the European Union consumer law and the legislation in our country that the behaviors in this category are very diverse and are concretely prohibited by exemplary regulations. The listed examples of aggressive commercial practices are not limiting and are provided for illustrative purposes only. In this regard, it is possible that these unfair behaviors might be created by several methods other than the referred behaviors. Therefore, in determining whether a behavior is of an aggressive nature or not, a two-stage test should be applied first, that is, if it is within the aggressive commercial practice examples, which are considered unfair in any case, it should be concluded directly, or if it falls outside of these, it should be concluded whether it is aggressive or not according to the case by case analysis.

Consumer, Aggressive Commercial Practice, Effort to Persuade for Involving in a Contract.

Giriş

Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinde¹ yasaklanan uygulamalar arasında saldırgan ticari uygulamalar da bulunmaktadır. Kapsam itibariyle Türk Ticaret Kanunu’nda yasaklanan saldırgan satış yöntemlerinden farklı olarak yalnızca tüketicilere yönelik uygulamalar hüküm altına alınmıştır. Tüketici hukukunda aldatıcı ticari uygulamalar ile birlikte yasak kategorisinde olan saldırgan ticari uygulamalar tüketicinin psikolojik baskı altına alınarak sözleşmenin tarafı olmasına zorlama anlamına gelmektedir. Saldırgan ticari uygulamaların ilk bakışta fiziki saldırıyı esas aldığı çağrışımı uyansa da daha ziyade psikolojik baskı ile tüketiciyi “al ve kurtul” davranışına ittiğini söylemek mümkündür. Bu ayrımın daha iyi anlaşılabilmesi için mevzuatımızdaki düzenlemenin kaynağı olan Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2005/29/EC Direktifini² ve Haksız Ticari Uygulamalar Hakkında 2005/29/EC Direktifinin Uygulanmasına İlişkin Rehberi³ (UCP Guide) refere ederek açıklamalarda bulunulmaktadır.

I. Tanım

Yönetmelikte haksız ticari uygulamaların bir türü de saldırgan ticari uygulamalar olarak belirtilmiştir. Yönetmelikte Direktife uygun olarak “Bir ticari uygulamanın; taciz, fiziksel şiddet dâhil cebir veya haksız tesir yoluyla ortalama tüketicinin bir mal ya da hizmete ilişkin seçim veya davranış özgürlüğünü önemli ölçüde bozması veya bozma olasılığı taşıması ve tüketicinin bu sebeple normal şartlar altında taraf olmayacağı bir hukuki işleme taraf olması veya taraf olma olasılığının artması halinde saldırgan olduğu kabul edilir.” hükmü yer almaktadır. Saldırgan ticari uygulamanın haksız ticari uygulamanın genel unsurlarını taşımakla birlikte ayrıca taciz, fiziksel şiddet dâhil cebir veya haksız tesir yollarının kullanılması ile meydana geldiği anlaşılmaktadır.⁴ Tıpkı aldatıcı reklamlarda⁵ olduğu gibi saldırgan reklamlarla da sıklıkla hukuka aykırı davranıldığına da rastlanabilmektedir.

Tüketiciye yönelik saldırgan ticari uygulamada psikolojik etki “edinmeye mecbur hissettirerek ikna etme” şeklinde gerçekleştirilmektedir. Bu yönüyle de saldırgan ticari uygulamalar aldatarak ikna etmeden ayrılmaktadır. Ayrıca pek çok farklı şekilde meydana getirilebilmekte olup, haksız niteliğinden ötürü yasak kapsamına alınmıştır.⁶ Bu davranışlar ceza hukuku ve borçlar hukuku ve tabii ki tüketici hukuku bakımından sonuç doğuran davranışlar olup, Avrupa Birliği hukukunda da diğer kanuni düzenlemelere ek bir koruma olarak kabul görmüştür.⁷ Bu bakımdan girişimcinin haksız menfaat elde etmek için başvurduğu bu yöntemlerin irdelenmesi gerekmektedir.

Taciz tüketici bir malı edinene kadar rahat bırakmamak, musallat olmak, sözlü ve fiili olarak ısrarcı davranışlarda bulunmak anlamına gelmektedir.⁸ Özellikle işyeri dışındaki satışlarda; örneğin sokakta bir tüketicinin peşine takılarak ve sürekli konuşmak suretiyle taciz etme davranışlarına sık rastlanılmaktadır. Ticari iletişimin sınırlı olduğu ve kapıdan satışların oldukça yaygın olduğu dönemlerde eve sıklıkla ziyaretler düzenlemek saldırgan ticari uygulamaya örnek olarak gözlenen davranışlardı. Halen sınırlı da olsa görülebilen ve pazarlamacılık olarak anılan bu uygulamalar tüketiciyi adeta yıldırmakta ve “edinerek kurtulma” hissine sevk etmektedir.⁹ Hatta bazı sokak satıcıları da benzer şekilde musallat olarak kişileri “zorla tüketicileştirmektedir”. Bu sebeple bu tür uygulamalar tüketici hukukunda taciz olarak görülmüş ve saldırgan ticari uygulama olarak kabul edilmiştir.

Fiziksel şiddet de dahil cebir (zorlama), tüketiciyi fiziki saldırıyla veya saldırı tehdidiyle sözleşmeye taraf olmasını sağlayan davranışlardır. Tüketicinin sözleşmeye taraf olması için şiddet uygulanması eşine az rastlanır bir davranış olsa da özellikle tüketicide “öde-kurtul” veya “imzala-kurtul” düşüncesi uyandırmaya elverişli olduğundan girişimci tarafından gerçekleştirilmesi mümkündür. Sözleşmeyi imzalatmak ya da ücret ödemek için zorlamada bulunmak gibi davranışların, mesleki veya ticari amaçla hareket eden kişilerden pek beklenmeyen davranışlar olsa da, bazı hallerde tüketicinin kendisini baskı ve mecburiyet altında hissetmesi için uygulanması imkan dahilindedir. Örneğin bindiği taksinin sürücüsü tarafından uzun yol güzergahının kullanılması ya da gece tarifesi açılması gibi tüketicinin tercih etmeyeceği uygulamalar zorla dayatılabilmekte, tüketicinin daha az ödeme yapmak istemesine karşın aracın kapıları kilitlenerek ya da tüketicinin cüzdanından zorla daha fazla miktarda para alınarak sözleşme ilişkisinin ötesine geçen ve hatta cezai yaptırımlara bağlanan uygulamalar örnek dahilindedir. Yine birtakım işletmelerde “ikram” gibi getirilen ürünlerin hesap ödeme esnasında ücretli olduğunun söylenerek zorla tahsilat yapılmaya çalışılması görülebilmektedir.

Haksız tesir (undue influence) de karşılaşılan bir başka saldırgan ticari uygulamadır. Diğer örneklerin aksine bu uygulamanın tanımı Yönetmelik’te verilmiş ve “Tüketici üzerindeki nüfuzun, tüketicinin bilinçli karar verme yeteneğini önemli ölçüde kısıtlayacak şekilde baskı uygulamak suretiyle kötüye kullanılması” olarak tanımlanmıştır. Nüfuz ifadesinden anlaşıldığı üzere tüketici üzerindeki bir güven ilişkisinin kötüye kullanılması söz konusudur.¹⁰ Kötüye kullanma psikolojik baskı ve manevi anlamda mecburiyet altında hissettirme anlamına gelmektedir¹¹

Günümüzde özellikle “kişisel veri profilleme” ile internet ortamındaki değişik sosyal medya olarak anılan mecralarda kullanıcı üyeliği bulunan kişilerin eğilimleri, ilgi alanları ve değer sistemleri birtakım algoritmalar ile sınıflandırılıp onlara hitap eden reklamların tüketicilerin karşısına çıkartılmasına sık rastlanılmaktadır.¹² Profil gizliliği bulunan bilgilerin tüketicilerin rızası olmaksızın birtakım kuruluşlara satılması ve tüketicilere profillerine göre birtakım yayınların karşılarına çıkarılarak manipüle edilmeye çalışılması haksız tesire örnek olmaktadır. Zira bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanan bağ ile girişimcinin tüketici üzerindeki nüfuzu kaçınılmaz olarak doğmaktadır. Sözleşme ilişkisinden başka özellikle sosyal ve inanca dayalı faktörlerin de ticari uygulamaya alet edilmesi kanaatimizce haksız tesirdir. Yine bir inanç grubunun önde gelenlerinin, üzerinde nüfuzu olduğu kişilere birtakım mal veya hizmetleri edinmezlerse türlü sıkıntılarla karşılaşacaklarını ve özellikle de belirli kişilerden (girişimcilerden) bunların edinilmesinin önemli olduğunu söylemesi, bunların yapılmaması durumunda ise sıklıkla hatırlatmada bulunması haksız tesire örnek olmaktadır.

Yönetmelik m.29/2’de bir ticari uygulamanın saldırgan olarak nitelendirilebilmesi için bazı hususların değerlendirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.¹³ Buna göre “ticari uygulamanın zamanı, yeri, mahiyeti ve devamlılığı, tehdit ya da hakaret içeren söz veya davranışlar içerip içermediği, tüketicinin muhakeme yeteneğini bozduğu bilinen doğal afet gibi bir felaket ya da aynı derecede bir başka durumun ticari uygulamada bulunan tarafından, tüketicinin mal veya hizmete ilişkin kararını etkilemek için kötüye kullanılıp kullanılmadığı, tüketicinin, sözleşmeyi feshetme ya da başka bir mala, hizmete veya ticari uygulamada bulunana yönelme gibi haklarını kullanmak istemesi karşısında, ticari uygulamada bulunan tarafından getirilen ağır veya orantısız sözleşme dışı bir engelin bulunup bulunmadığı, hukuka aykırı bir eylemde bulunulacağı tehdidinin olup olmadığı” göz önünde bulundurulacaktır. Anılan haksız davranışlar ceza hukuku ve özel hukuk yaptırımlarına¹⁴ tabi olmaktadır. Zarar görme ihtimali de bir davranışın haksız ticari uygulama olarak kabul edilmesine yeterli olduğundan, tüketici hukuku çerçevesinde Reklam Kuruluna herkesçe şikayet edilebilecektir.

II. Ticari Uygulamada Saldırganlık Değerlendirilirken Dikkate Alınacak Hususlar

Ticari faaliyetler, bazı kendine özgü faaliyetler istisna olmak üzere, genelde mesai saatleri içerisinde icra edilen faaliyetlerdir. Kamu görevlileri ve özel sektör çalışanları için getirilen kurallar ticari hayat bakımından da kesinlik taşımamakla birlikte emsal teşkil etmektedir. Tüketiciyle iletişim kurma ve ticari uygulamada bulunma bakımından makul sayılabilecek saatlerin 9:00-18:00 arası olduğunu söylemek mümkündür. Bu duruma karşın bir pazarlamacının gece 03:00’te güvenliksiz sayılabilecek bir konutun kapısında satış yapmaya çalışması, tüketici ürünü edinemeyecek olsa bile korkuya kapılarak “al-kurtul” davranışını sergilemesi açısından saldırgandır.¹⁵ Yine tüketici akıllı telefonlarda bir başka uygulama ile ilgili ekrana dokunmaktayken bir anda beliren ve tüketicinin sözleşmeye taraf olmasına sebebiyet veren uygulamalar da kanaatimizce saldırgan ticari uygulamadır. Mehaz metinde kullanılan “timing” deyimi “zamanı” yerine “zamanlaması” olarak yorumlanmalıdır. Zira kast edilen ticari uygulamanın saati değil, tüketicinin karşısına “zamanlı zamansız” çıkarılmasıdır.

Ticari uygulamanın yeri tüketicinin psikolojik olarak işlemin tarafı olmaya ne denli zorunda hissettirildiği yönünden önem taşımaktadır. Tüketicinin aracının içinde bulunduğu ve yanında yakınları olduğu esnada birtakım ürünleri almak zorunda hissetmesi özellikle ülkemiz insanlarını psikolojisinin doğal sonucudur. Almaması durumunda kendisine ya da aracına zarar verileceğini hissetmesi daha yüksek bir olasılıktır. Yine kişinin konutu önüne gelinerek ısrarla satış yapılmaya çalışılması da ticari uygulamanın yeri kavramı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Dolayısıyla yer kavramından ikamet ya da mülki idare sınırları değil, tüketicinin o an fiziken bulunduğu dar çevre ve mekan anlaşılmalıdır. Örneğin yürüyüş yapılan bir alanda bir satıcının ısrarla bir kadını takip ederek satış yapmaya çalışması günümüzde saldırgan nitelikte bir uygulamadır.

Süreklilik tüketici hukuku bakımından bir davranışın ne kadar süre devam ettiği ya da ne sıklıkla tekrar tekrar gerçekleştirildiği anlamına gelmektedir. Israrcılık olarak da yorumlanması mümkündür. Girişimcilerin özellikle tüketicinin rızasıyla kendileri ile paylaşılan iletişim bilgilerini kullanarak tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinde bulunması ve bunu belirli sıklıkta yapmaları doğaldır. Ancak bunun tüketiciyi sindirecek ve işleme taraf olmak zorunda hissettirecek bir boyuta varması adil ticaret ilkeleri ile bağdaşmaz. Tüketicinin evine ısrarlı ziyaretler yapmak,¹⁶ gün içerisinde sıklıkla SMS mesajları veya telefon araması ile satış yapmaya çalışmak saldırgan ticari uygulamadır.¹⁷ Tüketicinin girişimcinin arama listesinden çıkmak ve bir daha aranmak istememesini beyan etmesine karşın aramaların sürdürülmesi saldırgan bir ticari uygulamadır. Dolayısıyla sürekliliğin değerlendirilmesinde göz önüne alınacak kıstas ticari hayatın içerisindeki olağan alışıldık davranışlardır. Bunun ötesine geçilmesi ise hukuka aykırıdır.