Türk Borçlar Kanunu Madde 98 Hükmünün Uygulanması Bakımından İfa Güçsüzlüğünün Sözleşmenin Kurulması Sırasında Gerçekleşmiş Olması Meselesi

The Issue of the Realization of the Weakness of Performance During the Establishment of the Contract in respect to the Application of Article 98 of the Turkish Code of Obligations

Özge ÖNCÜ

Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin birinci fıkrasına göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilir. Aynı düzenlemenin ikinci fıkrasında, hakkı tehlikeye düşen tarafa, uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilme olanağı da tanınmıştır. Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin uygulanması bakımından, ifa güçsüzlüğünün ne zaman gerçekleşmesi gerektiği ise tartışmalıdır. Öğretide hâkim görüş, Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin uygulanabilmesi için ifa güçsüzlüğünün sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşmiş olmasını aramaktadır. Sözleşmenin kurulması sırasında mevcut ifa güçsüzlüğü bakımından ise ancak koşullarının oluşması durumunda Türk Borçlar Kanunu madde 30 ve devamında düzenlenen yanılma veya Türk Borçlar Kanunu madde 36’da düzenlenen aldatma hükümlerine dayanılarak Türk Borçlar Kanunu’nun 39’uncu maddesi çerçevesinde sözleşmenin iptal edilebileceği kabul edilmektedir. Bununla birlikte Türk Borçlar Kanunu madde 98’in, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut ifa güçsüzlüğü durumunda da uygulanması gerektiğini kabul eden görüşler de bulunmaktadır. Çalışmamızda da Türk Borçlar Kanunu madde 98’in uygulama alanı bulabilmesi bakımından tartışmalı olan ifa güçsüzlüğünün gerçekleşmesi gereken zaman konusu incelenmiştir.

Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşme, İfa Güçsüzlüğü, Türk Borçlar Kanunu Madde 98, İfa Güçsüzlüğünün Gerçekleşmesi Gereken Zaman, Yanılma ve Aldatma.

Pursuant to the first paragraph of Article 98 of the Turkish Code of Obligations, in a Reciprocal Contract, if the right of the other party is jeopardized due to the weakness of one of the parties to fulfill its obligation and especially due to bankruptcy or the failure of the attachment proceedings against it, such party may refrain from the performance of its own performance until the performance of the counter performance is secured. In the second paragraph of the same regulation, the party whose right is jeopardized is also given the opportunity to rescind the contract if the assurance requested is not provided within a reasonable period of time. In terms of the application of Article 98 of the Turkish Code of Obligations, it is controversial when the weakness of performance should occur. The prevailing view in the doctrine is that in order for Article 98 of the Turkish Code of Obligations to be applicable, the weakness to perform must have occurred after the conclusion of the contract. In terms of the weakness to perform existing at the time of the conclusion of the contract, it is accepted that the contract may be canceled within the framework of Article 39 of the Turkish Code of Obligations based on the provisions of mistake regulated under Article 30 and following of the Turkish Code of Obligations or deception regulated under Article 36 of the Turkish Code of Obligations, only if the conditions are fulfilled. However, there are also opinions that accept that Article 98 of the Turkish Code of Obligations should also be applied in case of weakness to perform existing at the time of the conclusion of the contract. In our study, the issue of the time when the weakness to perform should occur, which is controversial in terms of the application of Article 98 of the Turkish Code of Obligations, is examined.

Reciprocal Contract, Weakness of Performance, Turkish Code of Obligations Article 98, Time at which the Weakness of Performance Must Occur, Mistake and Deception.

I. İfa Güçsüzlüğü Kavramı ve Türk Borçlar Kanunu Madde 98’de Yer Alan Düzenlemeye Genel Bir Bakış

İfa güçsüzlüğü başlığını taşıyan Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin birinci fıkrasında, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkının tehlikeye düşmesi durumunda bu tarafın, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın ifa güçsüzlüğüne düşmesi nedeniyle hakkı tehlikeye düşen diğer tarafa, güvence verilinceye kadar kendi edimini ifadan kaçınma yetkisi tanınmıştır. Ayrıca düzenlemenin ikinci fıkrasında, hakkı tehlikeye düşen tarafın, uygun bir sürede istediği güvence verilmezse¹ sözleşmeden dönebileceği düzenlenmiştir.²

İfa güçsüzlüğü, borçlunun iş gücüyle, sağlığıyla, yetenekleriyle veya başkaca özellikleriyle ilgili kişisel, öznel nedenlerle edimini yerine getirmesinin güçleşmesi olarak tanımlanmaktadır.³ Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinde geçen ifa güçsüzlüğü kavramı ise dar anlamda olup, sadece ekonomik sebeplerle sınırlı olarak ifa güçsüzlüğüne düşme durumuyla sınırlıdır.⁴ Türk Borçlar Kanunu’nda bazı sözleşme türleri bakımından ifa güçsüzlüğüne ilişkin özel hükümler de yer almaktadır. Örneğin, tüketim ödüncü sözleşmesi bakımından ödünç alanın ödeme güçsüzlüğüne ilişkin Türk Borçlar Kanunu madde 390’da;⁵ hizmet sözleşmesinde işverenin ödeme güçsüzlüğüne ilişkin Türk Borçlar Kanunu madde 436’da⁶ bu konuda düzenlemeler getirilmiştir.⁷

Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin birinci fıkrasında getirilen düzenleme, sözleşmenin bir tarafının ifa güçsüzlüğü içinde olması nedeniyle, diğer tarafın kendi edimini yerine getirmesinin ve karşı edimi elde edememe rizikosunu üstlenmesinin artık ondan beklenmemesi gerektiği düşüncesine dayanmaktadır.⁸ Bu çerçevede, Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ifa güçsüzlüğü defi (aciz defi), Türk Borçlar Kanunu madde 97’de düzenlenen ödemezlik defi⁹ gibi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde edim değişiminin gereği gibi gerçekleşmesini sağlamaya yardımcı bir düzenleme olup, edimlerin mübadelesinin korunmasına hizmet etmektedir.¹⁰ Bununla birlikte, Türk Borçlar Kanunu madde 98’de düzenlenen ifa güçsüzlüğü define başvurulması, Türk Borçlar Kanunu madde 97’de düzenlenen ödemezlik definin aksine, ancak sözleşmenin diğer tarafının ifa güçsüzlüğüne düşmesi durumunda mümkün olabilir.¹¹ Türk Borçlar Kanunu madde 98’de düzenlenen ifa güçsüzlüğü definin asıl önemi, ifa güçsüzlüğü içindeki tarafın alacaklısı olan karşı tarafın kendi borcunu önce ifa ile yükümlü¹² olduğu durumlarda ortaya çıkar.¹³ Zira karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, kendi borcunu karşı taraftan önce ifa etmekle yükümlü olan taraf, kendisinden ifa talep edildiğinde ödemezlik define sahip olamayacak ve kendi borcunu ifadan kaçınamayacaktır.¹⁴ Buna karşılık, kendi borcunu önce ifa ile yükümlü olan taraf, şartlarının oluşması durumunda Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ifa güçsüzlüğü defini ileri sürerek borcunu ifa etmekten kaçınabilecektir.¹⁵ Ancak Türk Borçlar Kanunu madde 98 hükmünün, aynı anda ifa edilmesi gereken borçlar bakımından da uygulanmasının mümkün olduğu ifade edilmelidir.¹⁶ Tarafların, karşılıklı borçlarını aynı anda ifa etmeleri gerekiyorsa, alacaklı, koşullarının oluşması durumunda, Türk Borçlar Kanunu madde 97’ye göre ödemezlik defini ileri sürerek borcunu ifa etmekten kaçınabileceği gibi, Türk Borçlar Kanunu madde 98’de düzenlenen ifa güçsüzlüğü define de dayanarak borcunu ifa etmekten kaçınabilecektir.¹⁷ Ama alacaklı, borçlunun ifa güçsüzlüğüne dayanırsa, Türk Borçlar Kanunu madde 97’den farklı olarak, borçlu tarafından uygun süre içinde güvence gösterilmezse sözleşmeden dönme olanağına da sahip olacaktır.¹⁸

Hakkı tehlikeye düşen tarafın, Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ifa güçsüzlüğü defini ileri sürebilmesi hatta Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre sözleşmeden dönebilmesi, karşı edimin muaccel hale gelmiş olmasına bağlı değildir.¹⁹ Sözleşmeden dönme bakımından, Türk Borçlar Kanunu madde 125’te karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü sebebiyle alacaklıya sözleşmeden dönebilme seçimlik hakkı tanınmışsa da borçlunun temerrüde düşmesinin ilk şartı borcunun muaccel olmasıdır.²⁰ Buna karşılık, alacaklı, karşı tarafın borcu henüz muaccel olmamış olsa bile Türk Borçlar Kanunu madde 98’de düzenlenen şartların oluşması durumunda sözleşmeden dönme olanağına sahip olacaktır. Hatta Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinde yer alan düzenleme ile sözleşmedeki edimlerden hiç birisi muaccel hale gelmeden bile sözleşme ilişkisinin çözülebilmesine olanak tanındığı da ifade edilebilir.²¹ Türk Borçlar Kanunu madde 98’e göre sözleşmeden dönme halinde, sözleşmeden dönen tarafa tazminat talep etme hakkı tanınmadığı ise genel olarak kabul edilmektedir.²² Zira borçlunun ne ifa güçsüzlüğüne düşmesi ne de güvence vermemesi onun tazminat borcuna yol açabilecek bir yüküme aykırı davranması anlamına gelmez.²³

Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi gerekir. Borçlunun ifa güçsüzlüğüne düştüğü zamanın, bu maddenin uygulanabilmesi bakımından önem taşıyıp taşımadığı ayrı başlık altında incelenecektir. Aşağıda ilk olarak Türk Borçlar Kanunu madde 98’in uygulanması için gerekli diğer şartlara kısaca değinilecektir.

Türk Borçlar Kanunu madde 98’de geçen karşılıklı borç yükleyen sözleşme kavramı, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeleri ifade etmektedir. Buna göre, alacaklıya kendi edimini ifadan kaçınma hakkı ve güvence verilmemesi halinde sözleşmeden dönme hakkı veren Türk Borçlar Kanunu madde 98, kural olarak tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından uygulama bulacaktır.²⁴ Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler, karşılıklı edimlerin değiş tokuşunu yani mübadelesini amaç edinen sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde taraflardan her biri edimini, karşı edimi elde etmek amacıyla borçlanmakta, her iki taraf hem alacaklı hem de borçlu sıfatına sahip olmaktadır.²⁵ Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler, karşılıklı (sinallagmatik) sözleşmeler olarak da isimlendirilmektedir.²⁶ Edimlerin değişimi amaçlandığından, sözleşmede kararlaştırılan edimlerden en az ikisinin, değişim (mübadele) ilişkisi içinde olması durumunda, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmenin bulunduğu kabul edilmektedir.²⁷ Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinde düzenlenen hukuki imkânlara başvurabilmek için esas olarak tek bir borç ilişkisinden kaynaklanan iki yükümün karşılıklılık ilişkisi içinde olması gerekir.²⁸ Bir sözleşme, en az iki edimin değişim ilişkisi içinde bulunmasından dolayı tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme olarak nitelendirilebilir. Ancak alacaklının, Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesindeki imkânlara başvurabilmesi için kendi ediminin, karşı tarafın ifa güçsüzlüğü nedeniyle tehlikeye giren edimiyle mübadele ilişkisi içinde olması gerekir.²⁹ Bir sözleşmede hangi edimlerin mübadele ilişkisi içinde yer aldığı ise genel olarak, taraf iradelerine ve kanun hükümlerine göre belirlenir.³⁰ Mübadele ilişkisinin, esasen sözleşmeye niteliğini veren asli edim yükümleri arasında (satış sözleşmesinde, satıcının satılanın mülkiyetini devir borcu ile alıcının satış bedelini ödeme borcu arasında olduğu gibi) bulunduğu kabul edilmektedir.³¹ Asli edimden bağımsız olarak dava edilebilecek yan edim yükümlerinin ise kural olarak asli edim yükümleriyle mübadele ilişkisi içinde yer almadığı kabul edilmektedir.³² Bununla birlikte, tarafların, yan edim yükümlerini değişim ilişkisi içine yerleştirmeleri de mümkündür.³³ Yine somut olayın özelliklerine göre, yan edim yükümlerinin de mübadele ilişkisi içinde olduğu kabul edilebilir.³⁴ Özellikle yan edim olmaksızın asli edimin değer arz etmediği durumlarda, yan edim yükümü de mübadele ilişkisi içinde yer alabilir.³⁵ Örneğin, satın alınan makinenin bağlanması yan edim yükümüdür. Ancak makine bağlanmadığı sürece bunun satın alınması değer arz etmeyeceğinden, alıcının bedel ödeme yükümü ile satıcının makineyi bağlama yükümü arasında değişim ilişkisi bulunduğu kabul edilebilecektir.³⁶ Dolayısıyla alıcı, satış bedelini ödemede ekonomik güçsüzlüğe düşerse, satıcı makinenin kurulumunu ifa etmekten kendisine satış bedeli ödeninceye veya güvence sunuluncaya kadar kaçınabilir.³⁷ Bağımsız bir ifa menfaatine sahip olmayan ve ifası dava edilemeyen, asıl edimin ifasına yardımcı yan yükümlerin (edim konusunu muhafaza yükümü gibi) de kural olarak mübadele ilişkisi içinde yer almadığı kabul edilmektedir.³⁸ Ancak söz konusu yükümlerin ihlal edilmesi de mübadele ilişkisi içinde yer alan asli edimin ciddi olarak tehlikeye düşmesine yol açacaksa, alacaklının Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesine dayanabileceği kabul edilmelidir.³⁹ Örneğin, ifa güçsüzlüğü içinde bulunan borçlu bu nedenle asli edim konusunun muahafazasının gerektirdiği masrafları karşılayamayacaksa ve edimi yerine getirmesi bu nedenle tehlikeye düşecekse, alacaklı, Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesindeki imkânlardan yararlanabilmelidir.

Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler bakımından ise mübadele ilişkisi bulunmadığından Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin uygulanması söz konusu olmayacaktır.⁴⁰ Eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde⁴¹ de bir mübadele ilişkisi bulunmamaktadır.⁴² Bununla birlikte, iki tarafa yükledikleri borçlar arasında karşılıklı borç doğuran sözleşmenin edimleri arasında bulunan mübadele ilişkisine benzer bir ilişki bulunan eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmelere de Türk Borçlar Kanunu’nun 98’nci maddesinin kıyasen uygulanabileceği öğretide ifade edilmektedir.⁴³

İfa güçsüzlüğü en genel olarak, borçlunun mali durumunun, muaccel borçlarını ödeyemeyecek kadar kötüleşmesi olarak tanımlanmaktadır.⁴⁴ Taraflardan birinin, muaccel borçlarını ifa etmek için yeterli para veya ekonomik araçlardan yoksun olması ifa güçsüzlüğünü ifade etmektedir.⁴⁵ Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesinin uygulanabilmesi için ifa güçsüzlüğünün sürekli nitelikte olması gerekir.⁴⁶ Bu bağlamda, borçlunun, muaccel borçlarını ifa edecek yeterli araca belirsiz bir süre için sahip olmaması gerekir.⁴⁷ Kısa süreli veya geçici olarak ifa güçsüzlüğüne düşmek, Türk Borçlar Kanunu madde 98’in uygulanabilmesi bakımından yeterli olmayacaktır.⁴⁸ Örneğin, aktiflerin kısa süre için paraya çevrilememesi gibi sadece geçici nitelikteki ekonomik güçlükler, ifa güçsüzlüğünden söz edebilmek için yeterli değildir.⁴⁹ İsviçre Federal Mahkemesi de kararlarında, ne muaccel hale gelmiş borçlarını ifa edebilecek araçlara ne de gerektiğinde bu araçları elde etmek için gerekli krediye sahip olan borçlunun, ifa güçsüzlüğü içinde olduğunu kabul etmektedir.⁵⁰ İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre, borçlunun mali durumunda iyileşme olacağına yönelik önemli dayanakların görülmediği ve belirsiz bir süre için ödeme güçlüğü olduğunun anlaşıldığı haller dışında, sadece geçici nitelikteki ödeme güçlükleri borçlunun ifa güçsüzlüğü içinde olduğunu göstermeyecektir.⁵¹ İfa güçsüzlüğü, ekonomik bir bakış açısıyla tespit edilmelidir. Bu noktada sadece aktifler ve pasifler arasındaki ilişki değil, aktifleri değerlendirme olanakları, alacakların muacceliyeti, nakit varlıkların hacmi, kredi çekme imkânları gibi hususların da göz önünde bulundurulması gerekir.⁵² Buna karşılık, ekonomik durumlardaki genel değişiklikler, borçlunun ifa güçsüzlüğü ile sonuçlanmadığı sürece dikkate alınmaz.⁵³ İfa güçsüzlüğünden söz edebilmek için bir takım somut durumların ortaya çıkması gerekir. Diğer tarafın bu konudaki varsayımları ve şüpheleri yeterli değildir.⁵⁴ Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesi, ifa güçsüzlüğü durumuna örnek olarak iki durum zikretmiştir. Bu sayımların örnekseyici nitelikte olduğu maddede geçen özellikle şeklindeki ifadeden de anlaşılmaktadır.⁵⁵ Bu durumlar, borçlunun iflas etmesi⁵⁶ ve hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz⁵⁷ kalmasıdır. Öğretide, iflas ve haciz işleminin sonuçsuz kalması dışında, esasen bir doğrudan doğruya iflas sebebi de olan⁵⁸ borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması,⁵⁹ konkordato yoluna başvurulmuş olması, kambiyo senetlerinin protestoya uğraması gibi durumlar da ifa güçsüzlüğünü gösteren durumlar olarak görülmektedir.⁶⁰ Burada belirtilmesi gereken bir husus ise borca batıklık ile ifa güçsüzlüğünün birbirinden farklı kavramlar olduğudur. Borca batıklık, kişinin malvarlığındaki aktif değerler toplamının, pasif değerler toplamını karşılamaya yetmemesidir.⁶¹ İfa güçsüzlüğünde, malvarlığının durumundan ziyade, borçlunun muaccel olan borçlarını sürekli olarak ödemeden yoksun olup olmadığına bakılır.⁶² Borca batık olma, borçlunun kesin olarak ifa güçsüzlüğü içinde olduğunu göstermez. Borçlu, borca batık olsa bile kredi veya borç alarak ifa gücüne sahip olabilir.⁶³ Bununla birlikte, borca batıklığın süreklilik gösterdiği veya aktif pasif dengesinde dengenin büyük ölçüde aktifler aleyhine bozulduğu durumlarda, borçlunun ifa güçsüzlüğü içinde bulunduğunu kabul etmek gerekeceği öğretide⁶⁴ ifade edilmektedir. İfa güçsüzlüğünü ispat, Türk Borçlar Kanunu’nun 98’inci maddesine dayanan alacaklıya düşecektir.⁶⁵ Nitekim Türk Medeni Kanunu’nun 6’ncı maddesi, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğunu belirtmektedir.⁶⁶