İdare ile İmtiyaz Sözleşmesine Konu Kamu Hizmeti Arasındaki İlişkinin Hukuksal Niteliği ve Sonuçları

Mahmut Gökpınar

Yazıda; kamu hizmetinin belirlenmesi ve tanımlanması sorunu, kamu hizmetlerini üstlenilmesiyle bizzat yerine getirilmesi olgularının farklılığı, idarenin kamu hizmetini üçüncü kişilere gördürmesi durumunda hizmetle arasındaki bağın kopup kopmayacağı ve buna bağlı olarak yetki ve sorumluluğunun ortadan kalkıp kalmayacağı sorunları ile bu hususların karşılaştırmalı hukuktaki durumu, inceleme konusu yapılmıştır.

Kamu Hizmeti, Kamu Hizmeti İmtiyazı, İdarenin İmtiyaza Konu Hizmetle Arasındaki Bağın Varlığının Devamı, İmtiyaza Konu olan Hizmet Üzerindeki İdarenin Yetkileri ve Üçüncü Kişilere Karşı İdarenin Sorumluluğu.

A- Kamu Hizmeti Kavramı

Kamu yönetiminin temel kavramlarından biri olan kamu hizmeti, kamu yönetimin uğraş, çalışma alanının belirlenmesinden¹, idare hukukunun, idari yargının görev alanının belirlenmesine kadar pek çok konuda ölçüt kavramlardan biridir.² Kamu hizmeti kimi kez faaliyet, iş, uğraş anlamında kimi kez de kamu kuruluşları anlamında kullanılır. Örneğin Anayasanın 128. maddesindeki, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür.” kuralındaki kamu hizmeti, faaliyet, iş, uğraş anlamında, Anayasanın 70. maddesindeki “Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir” kuralındaki kamu hizmeti ise kamu kuruluşları anlamına gelmektedir.³ Yani kamu hizmeti= kamusal görev+kamusal teşkilat şeklinde kabaca formüle edilebilinir.⁴ Bununla birlikte kamu hizmeti kavramının, tanımı veya tanıma elverişliliği konusunda, yukarıdaki gibi genel bir kabulden söz etmek mümkün değildir. Yasama organlarının, söz konusu kavramı tanımlamak gibi bir meselelerinin olmaması, yargının bundan kaçınması, öğretinin de bunda başarısız olması mevcut durumun nedenleri arasında sayılmaktadır.⁵ Nitekim yarım yüzyıldır kamu hizmeti kavramında, krizden ve kimlik bunalımından söz eden görüşlere Fransız idare hukukunda sıkça rastlanmaktadır.⁶

Kamu hizmeti teorisinin kurucusu Duguittir ve onun kamu hizmeti anlayışı ise objektivisttir. Yani, bazı faaliyetler nitelikleri gereği kamu hizmetidir. Yöneticiler tarafından düzenlenmesi, yürütülmesi, denetlenmesi zorunlu olan faaliyetler kamu hizmeti niteliğindedir ve yöneticilerin bu konuda herhangi bir takdir hakları yoktur.⁷ Günümüz Türk pozitif hukukunda hâkim olan ilke de bu anlayıştır. Hâlâ objektif kamu hizmeti anlayışı benimsenmektedir. Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu kararlarda, bir faaliyetin niteliğinden hareketle kamu hizmeti kavramına yaklaşmaktadır.⁸ Yüksek Mahkemeye göre, niteliği gereği kamu hizmeti olan bir faaliyetin özel kişilerce yerine getiriliyor olması onun niteliğini değiştiremez. Nitekim Anayasanın 47. maddesinde kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler devletleştirilebilinir denilerek özel kişilerce yerine getirilen bir kamu hizmetinin varlığı kabul edilmiştir.⁹ Yüksek Mahkemeye göre, bazı faaliyetler nitelikleri gereği doğuştan kamu hizmetidir ve bunların kamu hizmeti olma niteliğini yasama organı dahi değiştiremez. Hangi faaliyetin, söz konusu nitelikte olduğunu saptama yetkisi, nihai olarak Anayasa Mahkemesinidir.¹⁰ Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi de Anayasa Mahkemesi kararlarına paralel yönde kararlar vermektedir. Faaliyetin niteliğinin saptanmasında ise ortaya konan tek ölçüt önemlilik kriteridir.¹¹Ancak günümüz kamu hizmeti anlayışı, objektif anlayıştan sübjektif bir kamu hizmeti anlayışına doğru çevrilmektedir. Fransa’da da aynı eğilim gözlenmektedir.¹²Devletin işlevleri ile kamu hizmeti arasında kurulmaya çalışılan bağ ya da birliktelik, objektif kamu hizmeti anlayışında bir kopuş göstermekte ve bu anlamda kamu hizmetlerinin tanımlanmasında ya da belirlenmesinde yasama organının iradesi rol oynamaktadır. Yasakoyucunun, Anayasaya uygun olması koşuluyla, kamusal ihtiyaçların gerekli kıldığı hallerde herhangi bir alanı yasal çerçeve içine alarak bir kamu hizmeti tesis etmesi her zaman için mümkündür. Fransız doktrininde sübjektif anlayış hâkimdir.¹³ Yukarıda bir kısım faaliyetlerin devletleştirilebileceği ifade edilmiştir. Buna, yasama organı karar verdiğine göre demek ki, kamu hizmeti, yasama organının takdirine kalmış bir olgudur denilmektedir.¹⁴

B- Kamu Hizmeti İmtiyazı

Klasik anlamı ile kamu hizmeti imtiyazı, idarenin özel kişiye, giderleri, kâr ve zararı ona ait olmak üzere ve hizmetten yararlananlardan bir bedel alarak, denetimi altında, kamu hizmetini yürütmesi, hizmeti kurması ve/veya işletmesi amacıyla yaptığı sözleşmedir.¹⁵ İdarenin tek yanlı olmayan işlemlerinin en tipiği, hatta tek örneği olarak da gösterilmektedir.¹⁶Bu manada idari sözleşmeler de kamu hizmeti imtiyazı örnek alınarak tanımlanmaya çalışılmış ve bunların hukuki rejiminde kamu hizmeti imtiyazının özellikleri belirleyici kabul edilmiştir.¹⁷ Danıştay İdari İşler Kurulu, 1997 yılında vermiş olduğu bir kararında imtiyazla ilgili doktrinde ifade edilen görüşleri tekrarlamış ve “imtiyaz sözleşmeleri ile kamu hizmetinin yapısında bulunan ayrıcalık, kendisine kamu görevi verilen özel hukuk tüzel kişisine geçmekte, onun tarafından kullanılmaktadır” demiştir.¹⁸ Türk doktrin ve uygulamasında imtiyaz kavramı tanımlanmış iken; AB müktesebatına bakıldığında imtiyazın açık bir tanımını vermenin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Söz konusu kavram Roma Anlaşmasında da yer almamaktadır.¹⁹ İmtiyaz, geleneksel olarak kamu hizmetlerinin tekel kurularak özel kişilere gördürülmesini ifade ettiğinden, AB’ye hâkim olan rekabetçi anlayışla bağdaşmamaktadır. Fransa uygulaması dışında AB’de genel olarak kabul görmemektedir.²⁰