Ceza Muhakemesinde Unutulma Hakkı

Right to be Forgotten in Criminal Procedure

Murat BALCI, Kerim ÇAKIR

İnternet ortamı, arşivde kalan ve yalnızca araştırmacıların çabalarıyla erişilebilecek olan verileri herkes için kolaylıkla ulaşılabilir hale getirmiştir. Kişilerin geçmişte yaşadıkları ve hatırlanmasını istemedikleri hususların gündeme gelme tehlikesini sürekli hale getiren dijital hafıza, unutulma hakkının tanınmasını zorunlu kılmıştır. Kişilerin geçmişte yaşadığı olumsuz hadiselerin unutulmasını isteme hakkı vardır. Unutulma hakkı, verilerin erişimden kaldırılması, silinmesi veya anonimleştirilmesi gibi çeşitli yöntemlerle kullanılabilir. Bu hak, özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin korunması, ifade ve basın hürriyeti gibi haklarla ilişkilidir. Unutulma hakkının kullanılabilmesi için zaman ve mecraya ilişkin koşulların değerlendirilmesi, ayrıca çatışan hakların yanında bu hakkın kullanılmasının üstün menfaat sağlayıp sağlamadığı araştırılmalıdır. Unutulma hakkı, ceza muhakemesinde de önemli bir yere sahiptir, başta hükümlü olmak üzere, şüpheli, sanık, mağdur ve muhakemeye katılan diğer kişiler bu hakkı kullanabilir. Zira verilerin kaydedilmesi ve silin(e)mezliği herkes için yaşanan mağduriyeti artırıcı niteliktedir. Kişilerin, kendilerine geçmişlerinden bağımsız bir yaşam oluşturmasına ve manevi kişiliklerini geliştirmesine imkan tanınmalıdır. Bu kapsamda çalışmada unutulma hakkının ne anlama geldiği, bu haktan kimlerin hangi şartlar altında yararlanabileceği ve unutulma hakkının ceza muhakemesindeki görünümü izah edilecektir. Ayrıca unutulma hakkının meşru olarak kullanımında izlenecek usul ve esaslar hakkında bilgi verilecektir.

Unutulma Hakkı, Dijital Hafıza, Kişisel Veri, Mağdur, Hükümlü.

Internet environment made the data which are archival and only accessible through the efforts of researchers reachable easily for everyone. Digital memory which renders the danger of people’s past experiences and topics that they don’t want to be remembered becoming a current issue in a permanent way, required right to be forgotten to be recognized. People have a right to demand the negative events that happened to them to be forgotten. The right to be forgotten can be used in various ways such as blocking, deleting or anonymizing the data. This right is related to the rights such as right to privacy, right to personal data protection, right to freedom of expression and media freedom. In order to exercise the right to be forgotten, it is necessary to evaluate the conditions of time and course and also to research exercising the right beside the conflicting rights whether provides a superior interest or not. The right to be forgotten has an important place in criminal procedure, this right can be exercised in the first place by convict, and the defendant, victim and other people participating in the proceedings. Likewise, recording and indelibility of data aggravates the victimization for everyone. People should be allowed to create an independent life from their past and improve their intangible personalities. In this context, what the right to be forgotten means, who can benefit from this right under what conditions and the appearance of the right to be forgotten in criminal procedure will be explained in this study. Also, the information will be given about the procedures and principles which will be followed in regards to legitimate exercise of the right to be forgotten.

The Right to be Forgotten, Digital Memory, Personal Data, Victim, Convict.

Giriş

Unutulma hakkı, bir olayın üzerinden uzun süre geçmesine rağmen olayın tarafı olan kişilerin internetteki arama sonuçlarında kendileriyle ve yaşananlarla ilgili bilgi yer almasından ve haber yapılmasından duydukları rahatsızlık sebebiyle bu verilerin kaldırılmasını isteme hakkı anlamına gelmektedir. 2016/679 sayılı Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün 17’nci maddesinde bu verilerin silinmesini talep etme hakkına yer verilmiştir.

Maddenin birinci paragrafında; veri sahibinin verilerin silinmesini talep etme nedenleri veya sorumlu bir kişinin (kendi isteğiyle) verileri silmek zorunda kaldığı durumlar listelenmiştir. İkinci paragrafta, yayınlanan verilerden, sorumlu kişinin görevlerinden ve sorumlu kişinin verileri silmesi için bir üçüncü tarafın gerekliliğinden bahsedilmiştir. Üçüncü paragrafta ise birinci ve ikinci paragrafların uygulanmadığı, ifade ve bilgi alma hürriyeti hakkının kullanılması dahil olmak üzere istisnai durumları belirtilmiştir.¹ 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 7’nci maddesinde de kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi ve anonimleştirilmesi düzenlenmiştir.² Ancak unutulma hakkına yer verilmemiştir.

Unutulma hakkı, internet kullanımının yaygınlaşması ve gelişmesi sonucunda, kişilerin “dijital ayak izlerini” silme ihtiyacına binaen ortaya çıkmıştır. İnternete kolaylıkla yüklenebilen kişisel veriler ve kaydedilen bilgiler saklanır, yayılır ve üçüncü kişilerin erişimine açık halde bulunur.³ Öğreti ve içtihatlarda unutulma hakkına ilişkin ortak nokta, bu hak kapsamında verinin silinmesini talep etmenin mümkün oluşudur. Buna karşın yalnızca silme değil, “listeden çıkarma”, “anonimleştirme” gibi yöntemler de bu hak kapsamında gündeme gelebilecektir.⁴

Konuyla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) verdiği “C-131/12” sayılı karar unutulma hakkının anlaşılması bakımından önem arz etmektedir. Mario Costeja González, Google arama sonuçlarında, sosyal güvenlik borçlarını ödeyememesi nedeniyle bazı taşınmaz mallarının satılmasına ilişkin bir haberin çıktığını ancak borçları ile ilgili sürecin çoktan tamamlanmış olması nedeniyle artık haberin kendisiyle ilgisinin bulunmadığını vurgulamış ve bu nedenle kendisi ile ilgili verilerin kaldırılmasını talep etmiştir.⁵ ABAD ise 95/46 EC sayılı Direktif kapsamında kişisel verilerin “tarihi, istatiksel veya bilimsel amaç” ve “kamu yararı” da olmadığı takdirde depolanmaması ve silinmesi gerektiğini, bunu da kişinin talep edebileceğini belirtmiştir.⁶ Unutulma hakkı, González kararı ile “bireyin geçmişte hukuka uygun olarak yayılmış ve doğru nitelikteki bilgilerinin zamanın geçmesine bağlı olarak erişimden kaldırılmasını ya da gündeme getirilmemesini talep edebilmesi” şeklinde ortaya çıkmış ve temel hak ve hürriyetler konusunda bir dönüşüme sebebiyet vermiştir. Unutulma hakkı nispeten yeni bir hak olarak karşımıza çıksa da dijitalleşmenin temel hak ve hürriyetler üzerindeki etkisi bakımından anlamlı görülmelidir.⁷

Sözüer’e göre, unutulma hakkı, “bireyin geçmişte hukuka uygun olarak yayılmış ve doğru nitelikteki bilgilerin zamanın geçmesine bağlı olarak erişimden kaldırılması ya da gündeme getirilmemesini talep etme hakkı”dır.⁸ Doğru olan ve hukuka uygun olarak yayılan bir bilgiyle ilgili unutulma hakkını gündeme getirmek ifade hürriyetini sınırlandırıcı sonuçlar ortaya çıkarır. Burada bahse konu haklarla ilgili menfaat dengesi dikkate alınarak unutulma hakkı lehine uygulama yapmak gerekir.⁹ Ayrıca belirtmeliyiz ki hukuka aykırı olarak yayılan veriler başka haklarla korunuyor olsa da bunları unutulma hakkının kapsamından çıkarmak doğru olmayacaktır. Hukuka aykırı olarak toplanan, işlenen veya açıklanan bir veri söz konusu olduğunda da veri öznesi unutulma hakkına kullanabilmelidir.

Unutulma hakkı, internetin ve teknolojinin gelişmesine paralel olarak önem kazanmış ve iç hukukumuzda da yargı kararlarına konu olmuştur. YHGK’nın 17.6.2015 tarih ve 4-56/1679 sayılı kararında; “unutulma hakkı”; “üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlemesini isteme hakkı” şeklinde tanımlanmıştır.

Unutulma hakkının yargı kararlarına konu olduğu bir diğer husus da yargılamanın tarafı olan kişilerin isimlerinin (şüpheli, sanık, mağdur) mahkeme kararlarında rumuzlanması meselesidir. Ceza yargılaması aleni olduğundan tarafların isminde rumuzlama yapılmamaktadır. Ancak ifade edelim ki ceza davalarının aleni olması, bu kişilerin isimlerine internet ortamında ve kitaplarda açıkça yer verilmesine meşruiyet kazandırmaz.¹⁰

Unutulma hakkıyla kişi, üçüncü kişiler nezdinde şahsına yönelik olumsuz algı oluşturacak bilgilerin silinmesini talep etme hakkına sahip olacaktır.¹¹ Her ne kadar, dijitalleşmenin etkisiyle unutulma hakkı gündeme gelmeye başlamış ve bu sebeple yapılan tanımlar dijital mecralardan verilerin kaldırılmasını işaret ediyor olsa da bu hak, dijital hafızayla sınırlı değildir. Düşüncemize göre unutulma hakkı fiziki arşivleri ve radyo-televizyon arşivlerini de kapsar.

Unutulma hakkının öznesi, doğrudan veya dolaylı olarak kişisel verilerin ilgili olduğu gerçek kişilerdir.¹² Hakkın konusunu ise veriler oluşturmaktadır. Unutulma hakkının kullanılmasında yükümlülüğü bulunanlar ise kişisel verileri silme durumunda olan gerçek kişiler,¹³ tüzel kişiler ve kamu kuruluşlarıdır.¹⁴

Kişisel verilerin elde edilmesine kaynaklık eden konuyla ilgili hak sahiplerinin başlangıçta muvafakati bulunsa da verilerin saklanması ve kullanılması meşru taleplerle çeliştiğinde hakkın öznesinin lehine hareket edilmesi gerekmektedir. Kişisel verilerin saklanması ve kullanılması için onay verilmiş olsa bile bir bilginin saklanması ve kullanımı süre ile belirlenebilir veya verilen onay geri alınabilir.¹⁵

Unutulma hakkı ile kişi önyargılardan kurtulup, manevi gelişimini de sürdürebilecek, kendisiyle ilgili olan ve fakat hatırlanmasını istemediği verilerin silinmesini istemekle verileri üzerinde bir kontrol yetkisine sahip olacaktır.¹⁶ Ayrıca kişinin özellikle 18 yaşına kadar işlenmiş olan verilerinin gelecekte ifşa edilmemesini sağlamak da unutulma hakkı kapsamındadır. Bu tür bir işlemin gerçekleştirilmesini zorunlu kılan meşru bir sebep olmadıkça, bu veriler artık saklanmamalı veya işlenmemelidir.¹⁷

Kişilerin unutulma hakkına -diğer haklarla dengelendiği takdirde- sahip olduğu konusunda şüphe bulunmasa da bu hakkın mutlak bir hak olmasının yanı sıra mümkün bir hak olup olmadığı da tartışmalıdır. Unutulma hakkı kapsamında bir ülkede başvuru yapmak ve verinin kaldırılmasını sağlamak mümkündür, ancak bu veri global sitede bulunduğu takdirde o ülke için erişimden kalkmış olması onun tam anlamıyla ortadan kalktığı anlamına gelmeyecektir. Zira erişimin kaldırıldığı ülkedeki kişiler konum ayarlarını değiştirerek globaldeki veriye ulaşma imkanına sahip olacaklardır. Dolayısıyla bu verilere erişimi tamamen engellemenin mümkün olup olmayacağı bir soru olarak karşımıza çıkar.¹⁸ Verilerin globalde erişimden kaldırılmasını talep etme konusunda ise bu durumun demokratik olmayan ülkelerde kötüye kullanılabileceği ve ifade hürriyetinin ihlaline yol açabileceği öne sürülmüştür.¹⁹

I. Unutulma Hakkının Unsurları

Teknolojinin gelişmesiyle kişisel verilerin devletler ve şirketler tarafından kaydedilmeye başlanması, veri sahibinin mahremiyet hakkını derinden etkilemiş ve kişisel verilerin korunması konusunda bir farkındalığa ihtiyaç duyulmuştur.²⁰ Bu farkındalığın bir sonucu olarak, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi hem ulusal hem de uluslararası hukukta koruma altına alınmıştır.

6698 s.lı KVKK’nın “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (d) bendine göre, kişisel veri; “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi” ifade eder.²¹ Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’ne göre de (General Data Protection Regulation-GDPR)²² kişisel veri; “tanımlanmış veya tanımlanabilir bir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi”dir (m.4/1). Bu tanımlardan hareketle kişisel veri; “gerçek kişiye ait olan ve o kişiyi sahip olduğu niteliklerle diğer kişilerden ayırmaya yarayan her türlü bilgi”dir. Kişisel veriden söz edebilmek için, “a) verinin bir kişiye ilişkin, b) bu kişiyi belirli ya da belirlenebilir” kılması gerekmektedir.²³ Hayatın her alanına giren ve ekonomik bir değere sahip olan²⁴ kişisel veri, disiplinler arası bir niteliği haizdir. Bu disiplinler arasında ceza hukukunun ve ceza hukuku özelinde de şüpheli/sanık ve mağdura ait kişisel verilerin yeri ayrıdır.²⁵

Alenileşmiş ve herkes tarafından bilinen bilgilere başlangıçta hukuka uygun yollarla erişmek ve yayılmasını sağlamak mümkünse de unutulma hakkının alenileşmiş bilgileri de kapsadığını ifade etmemiz gerekir. Kişinin kendiyle ilgili bir bilgiyi alenileştirmiş olması durumunda da bilginin aleni hale gelmesi açısından bir hukuka uygunluk hali var demektir (KVKK m.5/2-d). Kişisel verilerini herkesin erişimine açık hale getiren kimse, hukuki korumadan faydalanmak istemediğini ortaya koymaktadır. Bununla beraber, verilerinin toplanmasına ve işlenmesine rıza gösteren kişinin daha sonra bu verilerin anonimleşmesini veya erişimden kaldırılmasını isteyip isteyemeyeceği sorusu gündeme gelmektedir.²⁶ Kişinin bilgilerinin alenileşmesine izin vermesi, daha sonra bunların unutulma hakkı kapsamında erişimden kaldırılmasını isteme hakkından feragat ettiği anlamına gelmez.²⁷

Kişisel verilerin zamanla güncelliğini yitirmesi ve böylece kamu yararının ortadan kalkması, “zaman”ın unutulma hakkının bir unsuru olarak değerlendirilmesini mümkün ve zorunlu kılmaktadır. Unutulma hakkına konu olan verilerin (içeriği doğru olsa da) kamu nezdinde taşıdığı anlam ve değeri zaman geçtikçe değişir. Yayımlanması hukuka uygun olan bir verinin (veri sahibinin rıza göstermesi gibi) yayımda kalmaya devam etmesi, zamanın geçmesi ve şartların değişmesiyle, hukuka aykırı olabilir²⁸ (zira kişinin kendine ait bir verinin işlenmesine verdiği rızayla sonsuza kadar bağlı kalması kabul edilemez).²⁹ Verilerin toplanma veya işlenme sebebinin ortadan kalkması ve mevcut verilerin artık bu kapsamın dışında kalması halinde unutulma hakkından bahsedilebilecektir.³⁰ Başlangıçta kişisel verilerin toplanması, işlenmesi veya açıklanması meşru iken, kişisel veri sahibinin gizlilik haklarının üstün gelmesi halinde eski verilerin kullanıma sunulma veya yayıma devam etme gerekçeleri zamanla azalır.³¹ Dijital dünyaya geçiş ve verilerin internette dolaşıma sokulmasıyla bu verilerin silin(e)mezliği gündeme gelmiştir. Dijital hafızanın zamanın geçmesini geçersiz hale getirmesi, unutulma hakkının önünde bir engeldir.³²

Kişisel veriler üzerinde zamanın etkisi üç şekilde kendini gösterebilir. Öncelikle zaman geçtikçe verinin güncelliğini yitirmesi ve toplumsal önemini kaybetmesi söz konusu olabilir. Bu durumda, kamu yararı ortadan kalkacağından, kişinin özel yararı kamu yararının üstünde olacaktır. Dolayısıyla unutulma hakkı ileri sürülebilecektir. Zamanın kişisel veri üzerindeki bir diğer etkisi, sır niteliği olmayan bir verinin zamanla sır niteliği taşımaya başlayabilecek olmasıdır. Bu durumda da şayet kişinin özel yararı kamu yararının üstüne çıktıysa, unutulma hakkı gündeme gelecektir. Son olarak, şartların değişmesiyle, geçmişe ilişkin bir verinin bugünle bağlantısı kesilebilir, bu sebeple kişi geçmişinin hatırlatılmamasını isteme hakkına sahip olabilir.³³

Zamanın, unutulma hakkının bir unsuru olarak değerlendirilmesi, zamanla verinin güncelliğini kaybetmesi ve şartların değişmesi sonucu kişinin özel yararının, kamu yararının önüne geçmesiyle ilişkilidir.³⁴ Buna karşın, unutulma hakkı kapsamında erişimden kaldırılan bir verinin bir süre sonra tekrar toplumsal değer kazanıp kamu yararının üstün gelmesi durumunda bu verinin nasıl hatırlanacağı da bilinmemektedir.³⁵

Unutulma hakkının kullanılmasında “mecra” da önemli bir unsur olarak karşımıza çıkar. Yalnızca basılı eserlerin olduğu ve fiziksel arşivlerin kullanıldığı dönemde “hatırlanmak” işin doğası gereği belirli bir dönemle sınırlıydı. Bu verilere kolayca erişim kısıtlı bir süre için mümkündü, sonrasında ise yalnızca araştırmacıların incelemesiyle erişilebilirdi.³⁶

Unutulma hakkının en geniş uygulama alanı olan internet, kişilerin arşivlere kolayca ulaşmasını mümkün kılmıştır. Bir verinin internet ortamından kaldırılmasıyla, verinin büyük oranda fiziksel dünyada da unutulması söz konusu olacaktır. Hatta bu sebeple, unutulma hakkının yalnızca dijital ortam üzerindeki verilere ilişkin bir hak olduğunu ileri sürülmektedir. Kanaatimizce verilerin silineceği ortama ilişkin dijital-fiziksel ortam sınırlaması yapılması doğru değildir.³⁷