Taşınmaz Mülkiyetinin Devrinde Bazı Muvazaa Sorunları/Çözüm Önerileri

Some Legal Problems/Solutions of Collusion in the Transfer of Immovable Property

Herdem BELEN, Cemile TURGUT

Muvazaa, öğreti ve uygulamanın karışık/sıkıntılı, kimi zaman hakkaniyet göz ardı edildiği için uyuşmazlıkların pek giderilemediği kurumlarındandır. Çalışmanın amacı, yaşam gerçekleri gözlemiyle tartışmalı noktalardan bazılarını ortaya koyup, hakkaniyete yönelik çözümler sunmaktır. Metnin başında, sözleşme özgürlüğü ilkesi ile muvazaa ilişkisi açıklanacaktır. Ardından muvazaa türlerine değinilip, nisbi muvazaalı taşınmaz mülkiyeti devirlerinde geçerlik şekli sorunu değerlendirilecektir. Bu tür devirler, kadastro sırasındakiler dahil, çoğunlukla ‘mirasbırakan dolambacı’ (‘muris muvazaası’) içermektedir. Bu bağlamda Kadastro Kanunu kapsamındaki muris muvazaası uygulamaları, muvazaalı taşınmaz satışlarındaki tenkis sorunu irdelenecektir.

Sözleşme Özgürlüğü, Muvazaa, Muris Muvazaası, Kadastro, Tenkis.

Collusion is one of the issues that the doctrine and practice are confused/problematical, and that disputes cannot be resolved due to the fact that sometimes equity is not properly taken into consideration. The aim of the study is to reveal some of the controversial points with the observation of life facts and to bring forth equitable solutions. At the beginning of the article, the relationship between the principle of freedom of contract and collusion have been explained. Then, the types of collusion have been laid out and the problem of validity in the transfer of relative collusion concerning immovable property has been evaluated. Such transfers, including those in the process of the cadastral registration, include the deceit of the legator (‘deceased collusion’). In this context, the deceased collusion practice within the scope of the Cadastre Law and the problem of reduction in the sales of colluded immovables have been examined.

Freedom of Contract, Collusion, Deceased Collusion, Cadastre, Reduction.

I. Sözleşme Özgürlüğü İlkesi ve Muvazaa

Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümlerine hâkim ilkelerin başında irade özerkliği (privat autonomie) gelir¹ . İlkeyi, Borçlar Kanununda asıl alınan ve günlük yaşamda sık karşılaşılan hukuki işlem sözleşmeyle ilişkilendirip açıklamak gerekir. Kişiler (hukuki işlemlerden) sözleşme yapıp yapmamakta, tarafı(nı) seçmekte, içeriği, konuyu, şekli belirlemekte, sözleşmeyi değiştirmekte, sona erdirmekte özgürdür! Modern hukuk düzenlerinde kişilere tanınan özgürlük mutlak ve sınırsız değildir elbette² . İlkenin dürüstlük kuralından, kanundan ya da sözleşmeden doğan sınırları vardır. Sözleşmenin içeriği (F) harf, (I) Sözleşme Özgürlüğü madde başlıklı 26 hükmü, sözleşme özgürlüğünün mutlak ve sınırsız olmadığının altını çizmektedir.

Sözleşmeler, (hukuki olay başlığında), hukukun (olumlu) sonuç bağladığı insan davranışlarındandır³ . Sözleşmelerin kurulmasını sağlayan, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıdır (BK m. 1). Başka deyişle sözleşmeler karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla hukuk sahasında varlık bulurlar. Bu bilgi, işlemin/sözleşmenin hukuken doğumuyla ilgilidir⁴ . Sözleşmenin hükümlerini doğurması (kurucu unsurların ardından), geçerlik koşullarını da taşımasına bağlıdır⁵ . Konu başlığımız itibarıyla bizi ilgilendiren de içteki istek ile açıklanmasındaki uyuma dair geçerlik koşuludur.

Kurulan sözleşmenin hüküm ifade edebilmesi (geçerliği) ‘irade’ ([içsel] istek) ile ‘beyan’ (açıklama) arasında uyum olmasına bağlıdır. Başka deyişle güçlü isteklerin (arzu edilen sonuçların) hukuk nezdinde kabul görmesinde, irade ile açıklamanın örtüşmesi gerekir: İrade ne ise açıklanan da o olmalıdır. Ne var ki bazen irade ile beyan birbirine uymaz. Uyumsuzluk bazen (hatada örneğin) istemeden gerçekleşir; bazen bilerek, hatta istenerek yaratılır. Yine uyumsuzluk bazen sözleşmenin tek tarafınca (örneğin zihni kayıtta, latife beyanında) bazen iki tarafça (taraflarca!) yaratılır. İşte sözleşme taraflarının bile isteye yarattığı bu uyumsuzluğa/uymazlığa muvazaa denmektedir⁶ .

Yeni Borçlar Kanununda madde başlığına da taşınan muvazaalı işlemin akıbetini, sözleşme özgürlüğü ilkesi (BK m. 27) ile ilişkilendirerek belirlemek gerekir. Hükmün bizi ilgilendiren kısmını alarak söyleyelim: “... tarafların gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” Söz açıktır: Tarafların bilerek/isteyerek kullandıkları sözcüklerin değil gerçek/ortak arzularının hükmü vardır. Kanun koyucu, irade-beyan uygunsuzluğunun istenerek yaratılmasını sözleşme özgürlüğü kapsamında kabul etmemiştir. İradeyi yansıtmayan işlem hakkında buyruk: Hükümsüzlüktür. O halde aslolan ‘kesin hükümsüzlük’tür⁷ . Cüz ilkesi⁸ uyarınca kanunda, tek işlemli mutlak (pür) muvazaa düzenlenmiştir. Oysa bazen uyumsuzluk/uymazlık katmerli, muvazaa mevsuf (nitelikli) olur. Taraflar muvazaalı işlemin arkasına gerçek amaçlarını/isteklerini içeren geçerli bir başka işlem/sözleşme gizlemişlerdir. Bu aşamada muvazaa türlerine kısaca değinmek gerekir/iyi olur.

II. Muvazaa Türleri ve Taşınmaz Mülkiyeti Devirlerinde Muvazaa

Muvazaa, öğreti ve uygulamada iki tür olarak irdelenmektedir. Mutlak muvazaada taraflar, üçüncü kişileri yanıltmak için görünüşte bir işlem yaparlar (mış gibi görünürler) ancak gerçekte herhangi bir sözleşme yapma istekleri yoktur⁹ . Muvazaanın mutlağında, iki işlem vardır: (Aldatılmak istenen üçüncü kişilere gösterilen) görünüşte işlem ve (görünüşte işlemin hükümsüzlüğüne dair) muvazaa anlaşması. Mevsuf (nitelikli/nisbi) muvazaada ise dışarıya gösterilen sözleşme gerçek isteği yansıtmamaktadır¹⁰ . Görünenin altında gizlenen başka bir sözleşme (daha), dolayısıyla üç işlem vardır: Görünüşte işlem, muvazaa anlaşması ve (muvazaanın türünü de belirleyen/niteleyen) gizli işlem.

Kanun koyucunun benimsediği ‘irade ilkesi’ yaklaşımı (:) gereğince, gerçek ‘irade ne ise’, ‘beyan’ da ‘o’ olmalıdır. Bir diğer ifadeyle ‘öz’ ne ise ‘söz’ odur. Tekrar edelim, görünüşteki işlem gerçek iradeyi yansıtmadığı için kesin hükümsüzdür¹¹ . Esener’e kalırsa, “Mevcut bir hukuki durumu hakikate tekabül etmeyen cali bir muamele arkasında gizlemek amme intizamına, ahlaka ve adaba aykırı telakki edilemez. Bizatihi muvazaa hukuka aykırı bir muamele değildir”¹² . BK m. 19/I açık hükmü karşısında görüşe katılmak mümkün değildir. Muvazaada, (sözlük anlamıyla danışıklı döğüşte), üçüncü kişileri aldatma amacı güdülmektedir. Günlük yaşam sözleriyle ‘ayıp’ denecek veya ‘sahtekârlık’ olarak nitelenecek davranışlar gündemdedir. (Aslında mutlak muvazaalı işlemin temelinde aslen ahlaka ve dürüstlük kuralına aykırılık vardır.) Bu yüzden hukuk düzeni muvazaalı işlemi korumamakta, ölü doğduğuna hükmetmektedir (BK m. 19, 27/I)¹³ .

Mevsuf (nisbi) muvazaaya gelince: Muvazaa anlaşmasının, görünüşün isteğe uymadığını açık etmesi dolayısıyla görünüşteki işlem kesin hükümsüzdür (BK m. 19 hükmü burada da geçerlidir). Gizli işlemin geçerliği değerlendirilmelidir. Katıldığımız öğreti baskın görüşü, kanunun öngördüğü şekil ve esas koşullarını taşıması halinde gizli işlemin geçerli sayılması, hükümlerini doğurması yönündedir¹⁴ .

Nisbi muvazaada gizli işlemin geçerliği değerlendirmelerinde en çok şekil tartışılmaktadır. Çünkü mevsuf muvazaa en çok taşınmaz mülkiyeti devirlerinde karşımıza çıkmaktadır. Bir sonraki başlıkta nisbi muvazaalı taşınmaz devirleri irdelenecektir.

Taşınmazların devri taahhütlerindeki muvazaa sorunları, devre ilişkin geçerlik hükümleri birlikte yorumlanarak çözümlenmelidir¹⁵ . Nisbi muvazaa uygulamalarının/olasılıklarının çoğunda taraflar, taşınmazın devrinde ‘görünüşte satış’ veya ‘görünüşte bağışlama’ sözleşmesi yapmaktadır. İki olasılıkta da elde var bir, resmi şekilde yapılmış bir sözleşmedir. Tapuda re’sen düzenlenmiş bağışlama veya satım sözleşmesi asıldır¹⁶ . Yine iki olasılıkta da görünüşte işlemler kesin hükümsüzdür. Gizli işlemin geçerliği kabulünün anlamını ortaya koyarken, resmi şekilde yapılmış görünüşteki (muvazaalı) sözleşmenin gizli sözleşmenin geçerliğine etkisi irdelenmelidir. Sonucu, ‘satış görünenin bağışlama’, ‘bağışlama görünenin satış’ olarak ayakta tutulup tutulamayacağı sorusunun yanıtı belirleyecektir.

Öğreti ve uygulamada genel kabul, ‘şeklin’, ilk planda kamu düzenini koruyan geçerlik koşullarından olduğu, ‘görünüşte’ resmiyetin geçerlik şeklini sağlayamayacağı¹⁷ , iki olasılıkta da ‘gizli işlem’in kesin hükümsüz olduğu yönündedir¹⁸ . Tartışmaların hemen hepsinde sıkça atıfta bulunulan 1974 tarihli YİBK’den aktaracağımız ifadelerle açıktır ki içtihatlardaki birbirini tutmazlıklar da bu kabul yönünde ortadan kaldırılmıştır: