Çocuk Ceza Adaletinde Usulün Ayrılması (Diversiyon)

Diversion in the Juvenile Justice System

Ezgi AYGÜN EŞİTLİ

Bir suç isnadı dolayısıyla soruşturulan ya da kovuşturulan cezai ehliyeti olan (TCK’ya göre oniki yaşından büyük) suça sürüklenen çocuklar hakkında yürütülen klasik ceza usulünün olumsuz etkilerinden kaçınmak amacıyla ve usulü ayırmak suretiyle gerçekleştirilen, bazı durumlarda şartsız olarak bazı durumlarda ise suça sürüklenen çocuğun yapılandırılmış programları tamamlaması koşuluyla birlikte ceza adaleti sisteminden herhangi bir adli sicil kaydı olmaksızın çıkartılmasıyla sonuçlanan alternatif sürece “usulün ayrılması (diversiyon)” denir. Bu çalışmada usulün ayrılması kurumun tanımı, kapsamı, karşılaştırmalı hukuktaki yeri ve program içerikleri incelenmiş, ardından Türk ceza muhakemesi sistemine uygulanabilirliği tartışılmıştır. Son olarak usulün ayrılmasına ilişkin bir sistem önerisi getirilmeye çalışılarak çalışma tamamlanmıştır.

Diversiyon, Alternatif Yöntem, Türk Ceza Muhakemesi, Suça Sürüklenen Çocuk, Çocuk Ceza Adaleti.

The alternative process that results in removal without a criminal record in order to avoid the negative effects of the classical penal procedure carried out on juveniles who are driven to crime and has criminal capacity investigated or prosecuted, and by separating the procedure, in some cases unconditionally and in some cases any withdrawal from the criminal justice system, provided that the juvenile delinquent completes structured programs are called diversion. In this study, the definition of the diversion institution, its scope, its place in comparative law and the contents of the program were examined and then its applicability to the Turkish criminal procedure system was discussed. Finally, the study was completed by trying to propose a system for the diversion.

Diversion, Alternative Method, Turkish Criminal Procedure, Children Driven to Crime, Juvenile Justice System.

I. Giriş

Türk hukuk sisteminde henüz onsekiz yaşını doldurmamış olan herkes çocuk kabul edilir.¹

Çocuğun bir yetişkin gibi içinden gelen güdülere direnerek kendini özgürce ortaya koyabilmesi kolay değildir. Yaşına ve o olaya ilişkin zihinsel olgunluk durumuna göre değişen oranlarda davranışları üzerindeki hakimiyeti zayıflayan çocuk, bazen o durumda yapması gerekeni değil, kötü de olsa yapmak istediğini yapar. Üstelik bu çocuğun yaşına nazaran soyut düşünme becerisi tam gelişmiş olmadığından, davranışının doğuracağı hukuki sonuçları tam olarak algılayabilmesi çoğu kez mümkün değildir. Ceza hukukunda, suça sürüklenen çocuğun cezai sorumluluğuna etki eden bu hal “anlama ve isteme yeteneği” kavramı çerçevesinde incelenir.

TCK’nın 31. maddesi uyarınca² oniki yaşından küçük çocukların mutlak olarak, oniki yaşını doldurmuş olmakla birlikte onbeş yaşını doldurmamış olan çocukların ise işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması ya da davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmemiş olması halinde anlama ve isteme yeteneği yok sayılır. Oniki yaşından küçük çocuklar hakkında ceza kovuşturması yapılamaz, ancak çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.³ Anlama ve isteneme yeteneği olmayan oniki ila onbeş yaş arasındaki çocuklar hakkında ise kovuşturma yapılabilir ancak bu çocuklara ceza verilemez ve haklarında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanır. Bu yaş grubunda yer alıp, işlenen fiile ilişkin anlama ve isteneme yeteneğini haiz olan çocuklar hakkında ise verilen cezada belirli oranlarda indirim uygulanır. Onbeş yaşını doldurmuş olan çocukların, kural olarak anlama ve isteme yetenekleri tam sayılır, ancak hapis cezasının süresi belirli bir oranda indirilir.

Görüldüğü üzere bir çocuğun anlama ve isteme yeteneği tam olsa dahi yargılama süreci sonunda verilen hapis cezasında yetişkinlere nazaran indirim olmaktadır. Zira bu çocuklar, fiziki ve zihinsel durumları nedeniyle anlama ve isteme yeteneğine sahip olsalar bile etkiye ve istismara açıktırlar. Bu sebepledir ki çocuk hiçbir zaman suçlu olmaz, ancak suça “sürüklenir”.

O halde sadece hakkında ceza kovuşturması yapılamayan çocukların değil, kovuşturulabilir olan suça sürüklenen çocukların da bir gün suçlu olmasının önüne geçmek ve topluma kazandırmak insan haklarına saygılı sosyal devletin başlıca görevi olmaktadır. Anayasa’nın değiştirilemez ikinci maddesi ile güvence altına alınan sosyal devlet, çocuğun insanca yaşayabilmesi ve gelişebilmesi için gerekli olan, sosyal, ekonomik ve kültürel olanakları sağlamakla yükümlüdür. Devlet bunu yaparken çocuğun yaşama hakkının ve onun maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi haklarının⁴ gereklerine uygun davranmalıdır. Çocuğa zamanında ve etkin bir müdahale tam da o an büyüyen, zihni yapısı tam da o an olgunlaşmakta olan bir çocuk için ertelenemeyecek kadar önemlidir. Çocuklar gerek fiziksel gerek zihinsel açıdan yetişkin olana değin, korunmalı, gözetilmeli ve herhangi bir ayrıma tabi tutulmaksızın her birinin esenliği sağlanmalıdır.

Anayasal güvence altına alınan bu etkin müdahale, suça sürüklenen çocuklar için çocuğun topluma kazandırılması ve onarımı esaslarından hareketle oluşturulan hukuki düzenlemelerle ve bu düzenlemelere dayanılarak oluşturulan uygulamalarla ortaya çıkmaktadır.

Özellikle klasik cezalandırıcı adalet anlayışının⁵ çocuğun onarımını noktasında beklenen sonuçları karşılayamaması, çağdaş ceza muhakemesinde alternatif yollar aranmasına neden olmuş, bu da onarıcı adalet uygulamalarının yanı sıra diğer bir takım alternatif yöntemleri, bu kapsamda usulün ayrılması (diversiyon) kavramını tartışmaya açmıştır.

Usulün ayrılması, çocuğun üstün yararına uygun bir alternatif yöntem olmaktadır. Suç isnadı altında olan herkesin ceza ve ceza muhakemesi hukukunun her türlü tesiriyle yüzleşmek zorunda olduğu iddiası tarihe ve uygulamaya ters düşmektedir. Mağdur ve toplum göz ardı edilmemek kaydıyla cezanın amacının da ıslah olduğu dikkate alınarak, suça sürüklendiği iddia olunan çocuğun şahsına uydurularak yapılandırılmış bir program dizaynı, onun topluma kazandırılması ve suç tekrarının önlenmesi potansiyeline sahiptir.

Söz konusu potansiyel, özellikle İngiltere ve Birleşik Devletlerde son yılarda artan bir ağırlıkla ve daha ziyade kamu davası açılmadan önceki soruşturma safhasında suça sürüklenen çocuklara yönelik usulün ayrılmasıyla uygulanan alternatif programları beraberinde getirmiştir.

İngiltere’de yapılan araştırmalar, bu programların, klasik ceza adaleti sürecine nazaran suça sürüklenen çocuklar bakımından daha iyi sonuçlar verdiği, suçta tekerrürü azalttığı ve daha az maliyetli olduğunu göstermiştir.⁶

Amerika’da son kırk yılda özellikle iddia pazarlığı gibi kurumların da etkisiyle hapis cezasıyla mahkûmiyet oranlarında meydana gelen önemli artış, bunun doğurduğu zararları gidermek adına usulün delil temelli olarak ayrılmasına ve diğer alternatif yöntemlere istisna değil kural olarak öncelik verilmesi yönünde büyüyen reform hareketlerini doğurmuştur.⁷

Diğer bazı ülkelerin yanı sıra Avustralya, Yeni Zelanda, Kanada, Hollanda ve İsveç muhakeme süreçlerinde usulün ayrılması yer veren başlıca ülkeler arasındadır. Belçika, Arjantin ve Brezilya’da kurum son yıllarda gelişim göstermiştir.⁸

Almanya’da Alman Çocuk Yasası’nın 45, 47 ve Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 153. maddelerindeki düzenlemeler sayesinde, özellikle son yirmi yılda suça sürüklenen çocukların dosyalarına ilişkin olarak gerek soruşturma gerek kovuşturma evresinde usulün ayrılması yönteminin kullanımı önemli ölçüde gelişim göstermiştir.⁹

Asya-pasifik ülkelerinde de toplum temelli olarak usulün ayrılması kurumuna işlerlik kazandırıldığı, bu kapsamda süreçte danışmanlık, toplumsal destek ve eğitim tedbirlerinin yer aldığı görülmektedir.¹⁰

Almanya ve Avusturya gibi bazı ülkelerde küçük suçlarda, yaşanan sürecin kendisinin çocuğu “büyüteceği” ve suç tekrarını önleyeceği düşüncesiyle koşulsuz olarak usulün ayrılması mümkünken, Fransa gibi bazı ülkelerde ilk kez işlenen küçük suçlarda resmi uyarı ve ikaz modeli uygulanabilmektedir. Ayrıca Çek Cumhuriyeti ve Belçika örneğinde olduğu gibi tedavi, eğitim, öfke yönetimi ve problem çözümü, danışmanlık yardımı gibi destek servislerinden yararlanılan modeller olduğu gibi gönüllülük esasına dayanan kamusal hizmet ya da zararın onarımı gibi edim yükümlülükleri yükleyen programlar da mevcuttur. Tüm bunların yanı sıra aileye müdahale gerektiren durumlarda aile destek servisleri söz konusu olabilmektedir. Bir mağdurun olduğu durumlarda aile grup konferansı ve uzlaştırma gibi onarıcı adalet ölçütlerinden yararlanılan modeller de farklı ülkelerde görülebilmektedir ki Sırbistan, Güney Afrika ve Yeni Zelanda bu ülkelere örnek gösterilebilir. İtalya’da da çocuk ceza muhakemesi kanunu, yargısal süreçlerin suça sürüklenen çocuğun gelişimini ve eğitim hayatını kesintiye uğratmaması adına hapis cezasından kaçınılması gerektiğini söyler. Bu amaçla hâkim belirli yerlere gidilmesini sınırlandırabilir ya da iki yıla kadar hapis cezasının gerektiren suçlarda yeniden suç işlenmeyeceğini düşünmesi durumunda adli af teklif edebilir veya bazı suçlarda belirli süreyle yargılama öncesi denetimli serbestliğe (messa alla prova) karar verebilir. Bu son halde dava ertelenir ve somut olayın özelliklerine göre eğitim, çalışma, kamu hizmeti, tedavi veya danışmanlık tedbiri gibi uygun görülen program içeriklerinin suça sürüklenen çocuk tarafından tamamlanmasıyla birlikte ceza yargılamasından ve olası bir ceza mahkumiyetinden kaçınılmış olunur.¹¹

Türk hukuk sisteminde önödeme,¹² uzlaştırma¹³ , seri muhakeme usulü¹⁴ ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi¹⁵ kurumları, kamu davasına alternatif yöntemler olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda uzlaştırma bir onarıcı adalet programı olarak öne çıkmışsa da uzlaştırmaya tabi olmayan ya da belirli bir mağduru bulunmayan diğer bazı suçlar bakımından fail odaklı alternatif programların hukuk düzenimizde yapılandırılmadığı görülmektedir.

Çalışmada bu kapsamdan hareketle usulün ayrılması (diversiyon) kararı ve Türk ceza muhakemesi sistemine uygulanabilirliği tartışılacaktır.

II. Kavram ve Kapsam

“Diversiyon (diversion)” sözlükte sapma, yön değiştirme¹⁶ anlamlarına gelmektedir.

Ceza adaleti sistemi bakımından diversiyonun halihazırda yerleşmiş bir Türkçe karşılığı olmamakla birlikte gerek sözlük anlamı gerek uygulandığı ülkelerde ceza adaleti sistemi içindeki yeri ve kapsamı göz önünde bulundurulduğunda “usulün ayrılması” teriminin ceza muhakemesinde diversiyon kavramını anlamakta kolaylık sağladığını düşündük ve terimin Türkçe karşılığı olarak bunu tercih ettik.

Bir suç isnadı dolayısıyla soruşturulan ya da kovuşturulan cezai ehliyeti olan (TCK’ya göre oniki yaşından büyük) suça sürüklenen çocuklar hakkında yürütülen klasik ceza usulünün olumsuz etkilerinden kaçınmak amacıyla ve usulü ayırmak suretiyle gerçekleştirilen, bazı durumlarda şartsız olarak bazı durumlarda ise suça sürüklenen çocuğun yapılandırılmış programları tamamlaması koşuluyla birlikte ceza adaleti sisteminden herhangi bir adli sicil kaydı olmaksızın çıkartılmasıyla sonuçlanan alternatif sürece “usulün ayrılması (diversiyon)” denir.¹⁷

Usulün ayrılması, farklı yaklaşımlar da olmakla birlikte uygulandığı ülkelerde genellikle iki aşama kendisini gösterir. Birincisi, suç isnat edici bir işlem ya da resmi bir suçlamada bulunulmadan önceki aşamada genellikle koşulsuz olarak, bazen bir resmi ya da gayrı resmi uyarıda bulunulması yoluyla gerçekleştirilecek ve soruşturmanın devamına engel olacak şeklide usul ayrılabilir. İkinci aşamada suç isnat edici bir işlem yapıldıktan sonra genellikle suçun kabulüne ve şartları varsa tedavi edici olan ve suça sürüklenen çocuğu topluma kazandırmak amacıyla oluşturulan uygun programa katılmaya rıza göstermeye bağlı olarak koşullu bir şekilde gerçekleştirilecek şekilde usul ayrılabilir. Bu halde usulün ayrılması muhakemenin devamına engel olacak, programın tamamlanmasıyla birlikte de suçlamaları düşürecek bir etkiye sahip olacaktır. Usulün ayrılmasında birinci halde kolluk ya da savcı, ikincisinde ise savcı veya bazı hallerde hâkim yetkili merci olabilmektedir.^18,19

Koşullu olarak usulün ayrılması durumunda suça sürüklenen çocuğun suç tekrarına ilişkin risk yoğunluğu, ihtiyaçları ve duyarlılıkları da göz önünde bulundurularak²⁰ etkili bir ayrıştırma programının gerektirdiği müdahalenin yoğunluğuna ve türüne karar verilmelidir. Bu kapsamda çocuğun kriminojenik riski değerlendirilmeli, onu suça yönelten sebeplerin ortadan kaldırılmasına yönelik müdahalelere önem verilmeli ve çocuğun ihtiyaçlarına da odaklanmak suretiyle güçlü yönleri desteklenmelidir.

Usulün ayrılması kurumu, hem muhakemenin yürüyüşüne etki eden yapısından ötürü ceza muhakemesi hukukuna hem de sürecin başarıyla sonuçlanması durumunda suça sürüklenen çocuk hakkında herhangi bir adli cezanın ve bir adli sicil kaydının söz konusu olmaması dolayısıyla devletin cezalandırma hakkı ortadan kalktığından maddi ceza hukukuna etki eden karma hukuki niteliği haiz bir kurumdur.²¹

Usulün ayrılması halinde bazen koşulsuz olarak genellikle de yapılandırılmış bir programın tamamlanmasıyla birlikte devlet, kamusal düzenin tesis edildiği ve failin toplumla bütünleştiği düşüncesiyle ceza vermek hakkından feragat etmektedir. Zira cezanın orantılı olması ve failin şahsına uydurulması esasının geçerli olduğu hukuk düzeninde usulün ayrılmasıyla birlikte bir ceza olmaksızın cezadan beklenen fayda, bu kapsamda cezanın genel ve özel önleyicilik işlevi ile ıslah amacı yerine getirilmektedir.²²

Onarıcı adalet programlarında²³ olduğu gibi bazı alternatif programlar, mağdur merkezli olduğundan mağdurun sürece rızasını ve katılımını gerekli kılar. Böyle programlar mağdurun hakları ile failin onarılmasından ve topluma kazandırılmasından beklenen faydayı dengeler.

Ancak usulün ayrılması esasına dayanan birçok farklı program, güçlü bir kamusal yararın söz konusu olduğu durumlarda (uyuşturucu bağımlılığından kurtulmaya yönelik bir programa devam edilmesinde olduğu gibi, örn. TCK, md. 191) bazen suçta belirli bir mağdur olmadığından bazen de olmasına rağmen mağdurun iş birliğini ve sürece katılımını öngörmediğinden ya da en azından kurucu bir unsur olarak görmediğinden onarıcı adalet programlarından ayrılır. O halde usulün ayrılması kurumu, mutlaka mağdurun zararının tanzim edilmesi amacıyla mağdur ile fail arasında aktif bir etkileşimi gerektirmez.²⁴ Burada amaç, suça sürüklenen çocuğu klasik ceza adaleti sürecinin zararlı etkilerinden uzaklaştırmaktır.

Özellikle suçtan zarar gören birinin olması durumlarda, usulün ayrılmasından yetkili olan mercii mağdur hakları, adalet ve toplumsal ihtiyaçlar arasında bir denge kurmak zorluğuyla yüzleşmek durumunda kalabilir.²⁵

Bu sebeple usulün ayrılmasına tabi olan bir suçta, suçtan zarar gören birinin olduğu durumlarda, onun kendini ifade edebilmesine imkân veren politikalar desteklenmeli, suça sürüklenen çocuğun menfaati mağdurun menfaatinden daha üstün tutulmamalıdır. Ancak mağdura veto hakkı vermenin bu kurumu etkisiz kılabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Usulün ayrılması kurumu; suça sürüklenen çocuğun onarımına hizmet etmesi, onun davranışının sorumluluğunu üstlenmesini sağlaması, adli sicil kaydının olmaması, cezalandırıcı değil, onarıcı nitelik taşıması, klasik ceza adaleti sürecine nazaran daha ucuz ve daha hızlı olması, suça sürüklenen çocuğu sosyal yaşamdan koparmaması, onu ceza muhakemesinin yıpratıcı etkisinden koruması, yaşam koşullarını desteklemesi ve geliştirmesi, sınırlı kaynakların suçta tekerrüre ve yüksek riskli suçlara ayrılması fırsatını sunması ve suçta tekerrür oranlarını azaltması gibi pek çok faydayı bünyesinde barındırmaktadır.²⁶

Ancak söz konusu alternatif usule ilişkin hukuki düzenlemeler yapılırken, kurumun adalete ulaşma aracı olduğu unutulmamalı, kamusal ve bireysel menfaatler arasındaki denge korunmalıdır.

Program içerikleri ve vaka yönetimi, programın başarısız olma ihtimalini en aza indirgeyecek şekilde hazırlanmalıdır. Ayrıca bu alternatif usulün, mağduriyetleri ve suçta tekerrürü arttırmayacak, adli sisteme olan güveni zedelemeyecek şekilde oluşturulmasına özen gösterilmelidir.