Fazla Çalışma Karşılığı Olarak Serbest Zaman Kullanımının Bireysel İş Kanunları ve Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Değerlendirilmesi

Evaluation of the Use of Free Time as a Result of Overtime Work in the Framework of Individual Labor Laws and the Turkish Code of Obligations

Bülent Ferat İŞÇİ

Fazla çalışma TBK m.398’de “Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır.” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan madde metninde, “bu kanunda” ifadesi yerine “ilgili kanunlarda” ifadesi kullanıldığı için, İşK m.41 gereği haftalık 45, DİK m.26 gereği haftalık 48 ve BİK ek madde 1 gereği, günlük 8 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilir. Ancak TBK’nda haftalık normal çalışma süresinin düzenlenmemiş olması bu hususta bir boşluk yaratmaktadır. Böyle bir durumda, haftalık çalışma süresinin tespiti büyük önem taşır. Zira haftalık çalışma süresine göre, fazla çalışma yapılıp yapılmadığı tespit edilebilecektir. Fazla çalışmanın tanımı sadece TBK’nda değil, İşK’nda da yapılmıştır. İşK m.41/1’de düzenlenen tanıma göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. Haftalık çalışma süresi aşılmamasına rağmen günlük azami çalışma süresi olan 11 saatin veya gece çalışmalarında günlük 7,5 saatin aşılmasında nasıl bir sonucun ortaya çıkacağının ayrıca incelenmesi gerekir. TBK m.402/2 ve İşK m.41’e göre fazla çalışmanın karşılığı olarak fazla çalışma ücretine veya serbest zamana hak kazanılır. Durum böyle olmakla birlikte, İşK düzenlemesinde söz konusu tercih işçiye bırakılmışken, TBK düzenlemesine göre bu tercih işverene bırakılmıştır. Böyle bir durum ise serbest zamanın kullanımı açısından işçiler arasında bir farklılık ortaya çıkarmaktadır. İşK m.43/5 ve Fazla Çalışma Yönetmeliği m.6/2’ye göre, serbest zaman 6 ay içerisinde kullandırılır. Söz konusu hakkın 6 ay içerisinde ne zaman ve kimin tercihine göre kullanılabileceği ise incelenmesi gereken diğer bir husustur. Öte yandan 6 ay içerisinde kullandırılmayan serbest zaman hakkının tekrardan talep edilip edilemeyeceği ayrı bir hukuki sorundur. TBK kapsamında ise, her ne kadar serbest zaman hakkının tercihi işverene bırakılmış olsa da işçinin yapmış olduğu fazla çalışmanın karşılığı olarak serbest zaman kullanmasını kabul eden işverenin, söz konusu hakkı ne şekilde kullandıracağı düzenlenmemiştir. Söz konusu hakkın ne zaman ve ne şekilde kullandırılması gerektiği ayrıca incelenmelidir. Son olarak, serbest zaman hakkını kullandırmayan işverene karşı doğrudan herhangi bir yaptırım düzenlenmemiştir. Söz konusu durumda ne gibi yaptırımların ortaya çıkaracağı değerlendirilmelidir.

Haftalık Normal Çalışma Süresi, Fazla Çalışma, Serbest Zaman, Serbest Zaman Tercihi, Yaptırım.

Overtime work is defined in the Article 398 of the Turkish Code of Obligation as “Overtime work is work that is done with the consent of the employee and over the normal working period determined in the relevant codes.”. In the text of the aforementioned Article, since the expression “in the relevant codes” is used instead of the expression “in this code”, overtime work is the work that is done over 45 hours per week according to the Labor Law, over 48 hours per week according to the Maritime Labor Law and over 8 hours per day according to the Press Labor Law. However, the fact that the weekly normal working time is not regulated in the Turkish Code of Obligation creates a gap in this regard. In such a case, the determination of the weekly working time is of great importance. Because, according to the weekly working time, it can be determined whether overtime work is done or not. The definition of overtime is made not only in the Turkish Code of Obligations, but also in the Labor Law. According to the definition regulated in the Article 41/1 of the Labor Law, overtime is work exceeding 45 hours per week within the framework of the conditions written in the law. Although the weekly working time is not exceeded, the result of exceeding the maximum working time of 11 hours per day or 7.5 hours per day in night work needs to be examined separately. According to the Article 402/2 of the Turkish Code of Obligations and the Article 41 of the Labor Law, overtime wages or free time are earned in return for overtime work. Although this is the case, while the said preference was left to the employee in the regulation of the Labor Law, this preference was left to the employer according to the regulation of the Turkish Code of Obligations. Such a situation creates a difference between employees in terms of the use of free time. According to the Article 43/5 of the Labor Law and the Article 6/2 of the Regulation of Overtime Work, free time is used within 6 months. Another issue that needs to be examined is when the right in question can be exercised within 6 months and according to whose preference. On the other hand, whether the free time right not used within 6 months can be requested again is a separate legal issue. In the scope of the Turkish Code of Obligation, although the choice of the right to free time is left to the employer, it is not regulated how the employer, who accepts the employee’s use of free time in return for the overtime work, will arrange the said right for the usage of employee. Therefore, it is important to discuss when and how the free time right regulated under the Turkish Code of Obligation should be exercised. Finally, no direct sanction has been drawn up against the employer who does not allow employee to make use of the right to free time. In this case, it should be evaluated what kind of sanctions will arise.

Weekly Normal Working Time, Overtime, Free Time, Free Time Preference, Sanction.

Giriş

Serbest Zaman 4857 sayılı İş Kanunu’na¹ (İşK) tabi işçiler için, İşK m.41/4-5’te “[...] (4) Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. (5) İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. [...]” şeklinde düzenlenmiştir. Serbest zaman, İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği² (FÇY) m.6’da ise “(1) Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. (2) İşçi hak ettiği serbest zamanı, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. (3) İşçinin bu kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Serbest zamana ilişkin son bir düzenleme ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda³ (TBK) m.402’de yer almaktadır.⁴ Söz konusu hükümde, işçinin yapmış olduğu fazla çalışmaya karşılık fazla çalışma ücreti yerine, serbest zaman verilebileceği ancak bunun işçinin rızasına bağlı olduğu düzenlenmiştir.

Söz konusu hükümlerden çıkan sonuca göre serbest zaman, olağan nedenlerle yapılan fazla çalışmanın karşılığı olarak düzenlenen ve işçiye dinlenme hakkı sağlayan bir kurum olarak tanımlanabilir.

Görülmektedir ki Deniz İş Kanunu⁵ (DİK) ve Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun⁶ (BİK), serbest zamana ilişkin herhangi bir düzenleme içermemektedir. Bu noktada, söz konusu kanunlara tabi işçilerin serbest zaman hakkından yararlanıp yararlanamayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır. Türk Medeni Kanun m.5 gereği, somut olaya uygulanacak düzenlemenin bulunmadığı hâllerde, TBK’nın genel nitelikteki hükümleri uygun düştüğü ölçüde bütün özel hukuk ilişkilerine uygulanır. Söz konusu hükümde geçen “genel nitelikteki hükümler” kapsamına sadece TBK’nun Birinci Kısmında yer alan hükümler değil, özel borç ilişkilerinin düzenlendiği İkinci Kısımdaki genel nitelikte hükümler de dahildir. Bu bağlamda, serbest zaman hakkını düzenleyen TBK m.402 de genel nitelikte bir hüküm kabul edilmelidir. Söz konusu kabul çerçevesinde, DİK ve BİK’ya tabi işçilerin serbest zaman hakkından yararlanıp yararlanamayacağı incelenmiştir.

Bu noktada çalışmada öncelikle TBK ve bireysel iş kanunları bakımından fazla çalışma/fazla sürelerle çalışma kavramları, daha sonra ise ve anılan çalışmaların karşılığı olarak serbest zaman hakkı, söz konusu hakkın işçi tarafından ne şekilde talep edilebileceği ve kullanılacağı ve farklı kanunlara tabi işçiler açısından farklı bir uygulamanın olup olmadığı detaylıca incelenmiştir.

I. Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma

İşK m.63/1’e göre, söz konusu kanuna tabi işçiler bakımından haftalık çalışma süresi 45 saattir ve aksi kararlaştırılmadığı sürece, 45 saat haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.⁷ Yine aynı maddenin devamında asıl kurala bir istisna getirilmiştir ve yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin günde en çok 7,5 haftada ise en çok 37,5 saat çalışabileceği düzenlenmiştir. Çalışma sürelerine ilişkin diğer bir sınırlama ise, İşK m.69/3’te düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, işçilerin gece çalışmaları 7,5 saati geçemez.⁸

Durum böyle olmakla birlikte, İşK m.63/2’ye göre denkleştirmenin uygulandığı durumlarda, haftalık 45 saatin aşılması mümkündür. Ancak söz konusu hükümde bu durumda dahi, günlük çalışma süresinin 11 saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Nitekim İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği⁹ (ÇSY) m.4/3’te bu durum açıkça düzenlenmiştir.

Yukarıda anlatılanlardan ortaya çıkan sonuca göre, İşK’ya tabi işçiler açısından çalışma süresine ilişkin sınırlar haftalık 45 ve günlük 11 saattir. Ancak istisnai düzenleme olarak, yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için çalışma süresi, haftalık 37,5 ve günlük 7,5, gece çalışmalarında ise günlük 7,5 saattir.

İşK m.41’de asıl kural olarak düzenlenen haftalık 45 saatin aşıldığı durumda ortaya çıkan “fazla çalışma” ve “fazla çalışma ücreti” düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasına göre, fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.¹⁰ Fazla çalışmaya ilişkin benzer bir tanım FÇY m.3/1-a’da da yapılmıştır.¹¹

İşK m.41/9’a göre, yer altı maden işlerinde çalışanlara, İşK m.42 ve 43’te düzenlenen hâller dışında fazla çalışma yaptırılamaz. Diğer bir ifadeyle, yer altı maden işlerinde çalışan işçiler için olağan nedenlere yapılacak fazla çalışma yasaklanmıştır.¹² Ancak söz konusu işçilere, her ne kadar bu durum kanun koyucu tarafından yasaklanmış olsa da haftalık 37,5 saati aşan çalışma yaptırıldığı takdirde, söz konusu çalışma teknik olarak fazla çalışma olarak kabul edilemez fakat işçiler İşK m.41/10 çerçevesinde fazla çalışma ücretine hak kazanır.¹³

Bu noktada değerlendirilmesi gereken diğer bir husus ise, günlük çalışma sınırı olan 11 saati, yer altı maden işlerinde ve gece çalışmalarında ise günlük 7,5 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.

Her ne kadar İşK’nda açıkça belirtilmemiş olsa da öğreti ve Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere, günlük azami çalışma süresi olan 11 saati aşan çalışmalar, haftalık 45 saati aşmasa da fazla çalışma olarak kabul edilir.¹⁴ Nitekim ÇSY m.4/4’te de günlük 11 saati aşan çalışmalarda, fazla çalışmanın düzenlendiği İşK m.41, 42 43’üncü maddelerinin uygulama alanı bulacağı düzenlenmiştir. Ancak öğretideki bir görüşe göre, günlük 11 saati aşan çalışma, fazla çalışma olarak nitelendirilemez. Zira 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğunu belirten yönetmelik hükmünün, Kanun’a aykırı olduğu, bu nedenle, 11 saati aşan çalışmanın, fazla çalışma koşullarına tabi tutulamayacağı ifade edilmiştir. Ancak, fiili olarak 11 saati aşan çalışma yapıldıysa da bunun ücretlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.¹⁵ Benzer yöndeki bir görüşe göre ise günlük 11 saati aşan ancak haftalık çalışma süresini aşmayan çalışmalar teknik anlamda fazla çalışma olarak nitelendirilemez, ancak somut olaya fazla çalışma ücretlerine ilişkin hükmün kıyasen uygulanması gerekir.¹⁶

Aynı şekilde İşK m.69/3 gereği gece çalışmalarında geçerli olan günlük 7,5 saati aşan çalışmalar bakımından da öğreti ve Yargıtay benzer görüştedir. Buna göre, söz konusu sınırı aşan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilir.¹⁷

Zorunlu nedenler veya olağanüstü hâller dışında, işçinin günlük 7,5 saati aşan çalışma yapması durumunda, nasıl bir sonuç ortaya çıkacağı incelenmelidir. Yukarıda ifade edildiği üzere, kanun koyucu, söz konusu işçilerin İşK m.42 ve 43 dışında yapacağı çalışmaları doğrudan yasaya aykırı bulmaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların fazla çalışma olamayacağı ifade edilmelidir. Ancak günlük 7,5 saati aşan çalışmada işçinin zamlı ücret almayacağının kabulü, işçinin normal sürenin üzerinde çalışma yapmasına ancak bunun karşılığını almamasına neden olur. Bu nedenle, söz konusu durumlarda da işçilerin İşK m.41/10 çerçevesinde zamlı ücrete hak kazanması gerekir.

TBK’ya tabi işçiler bakımından fazla çalışmanın tanımı TBK m.398’de yapılmıştır. Söz konusu maddeye göre, fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır.¹⁸

Ancak TBK’nda çalışma süresi sınırlarına ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Diğer bir ifadeyle, ortaya çıkan asıl hukuki sorun, TBK’nda çalışma süresine ilişkin bir boşluğun yer almasıdır.¹⁹ Bu nedenle, TBK’na tabi bir işçinin haftalık ve günlük çalışma süresinin ne kadar olduğunun tespiti gerekir.

TBK’daki çalışma sürelerine ilişkin boşluğun TMK m.1/2 gereği, hâkimin hukuk yaratması ile doldurulacağı kanaatindeyiz. Hâkim hukuk yaratırken, aynı veya benzer konuyu düzenleyen diğer kanunlara da bakacaktır.²⁰ Bu noktada, en uygun hükmün İşK m.63 olacağı şüphesizdir. Bu nedenle, İşK’daki 45 saatlik haftalık çalışma süresinin, kıyasen, TBK’ya tabi işçiler için de uygulanması gerekecektir. Nitekim öğretide de benzer bir görüşün mevcut olduğunu belirtmek gerekir.²¹ Günlük çalışma süresine ilişkin de yine İşK m.63/2 gereği, TBK’ya tabi işçiler için günlük en fazla 11 saatin uygulanması gerektiği belirtilmelidir.

TBK m.398 gereği, tespit edilen söz konusu sürelerini aşan çalışmalar, fazla çalışma olarak kabul edilecektir.