Sözleşme Sonrası İçin Kararlaştırılan Rekabet Yasağının Dolanılması Sebebiyle Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması

Lifting of the Legal Entity Veil due to Evasion of the Non-Competition Agreement for Post-Contract

Tayfun TUNA

Hizmet, acentelik, tek satıcılık, franchise ve buna benzer sözleşmelerin içerisinde sözleşmenin sona ermesinden sonra uygulanmak üzere rekabet yasağı kayıtları bulunabilir. Bazen de rekabet yasakları ayrı bir sözleşmede asıl sözleşmenin eki olarak düzenlenebilmektedir. Bunların tümüne rekabet yasağı anlaşmaları diyebiliriz. Rekabet yasağı maddelerinde sıklıkla anlaşma-borçlusunun mesleki ya da ticari faaliyetlerini belli bir coğrafi alanda belli bir süre sürdürmemesi kararlaştırılır. Rekabet yasağı anlaşması ile borç altına giren anlaşma-borçlusunun borcunu ifa etmemek için çeşitli arayışlar içine girdiğini uygulamada görmekteyiz. Bunlardan en sık karşılaşılanı üçüncü kişiler üzerinden, kararlaştırılan rekabet yasaklarının uygulanamaz hâle getirilmesidir. Anlaşma hükümlerine uyulmasını beklemek anlaşma-alacaklısının meşru hakkıdır. Anlaşmanın anlaşma-borçlusu ya da onunla özdeş üçüncü kişiler tarafından ihlal edilmesi hâlinde hukukun anlaşma-alacaklısını koruması gerekir. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması davası ile anlaşma-borçlusuyla birlikte üçüncü kişi de bu ihlalden sorumlu tutulması talep edilebilecektir.

Rekabet Yasağı Anlaşması, Tüzel Kişilik, Perdeyi Kaldırma/Aralama.

Contracts such as labor, agency, exclusive distributorship, franchise and similar agreements may contain non-compete clauses to be implemented after the expiry of the contract. Sometimes, non-compete clauses can be arranged in a separate contract as an annex to the articles of association. We can call all of these non-compete agreements. In non-compete clauses, it is often decided that the agreement borrower will not continue her/his professional or commercial activities in a certain geographical area for a certain period time. In practice, we see that the debtor of the agreement who is in debt with the non-compete agreement seeks various possibilities to avoid fulfilling her/his debt. The most common of these is to render the agreed prohibitions of competition unenforceable upon third parties. It is the legitimate right of the agreement creditor to expect the provisions of the agreement to be complied with. The law must protect the agreement creditor if the agreement is violated by the debtor of the agreement or third parties identical to it. In the case of lifting the veil of corporate/legal entity, it may be requested that the third party be held responsible for his/her violation together with the debtor of the agreement.

Non-Compete Agreement, Legal Entity, Lifting/Piercing the Veil.

Giriş

Sözleşme ilişkilerinde esas edim borcunu teşkil eden edim dışında buna bağlı ama bağımsız olarak istem konusu edilebilen yan edim borçları da öngörülebilmektedir. Sözü edilen türdeki yan edim borçlarından en bilineni sözleşme sonrası için kararlaştırılan rekabet yasaklarıdır. Hizmet, acentelik, tek satıcılık, franchise gibi sürekli edimli sözleşmelerin sona ermesi sonrası için işverenin işçiyle, müvekkilin acenteyle, yapımcının tek satıcıyla, franchise-verenin franchise-alanla kararlaştırdığı rekabet yasaklarını buna örnek verebiliriz. Bahsettiğimiz sürekli edimli sözleşmeler dışında bazı ani edimli sözleşmelerin sona ermesi sonrası için de rekabet yasakları kararlaştırılabilir. Örneğin hisse devir sözleşmesi gibi sözleşmelerde de asli edim borcunu teşkil eden hissenin devrinin dışında devrin gerçekleşmesi sonrasında uygulanmak üzere yan edim borcu yükleyen rekabet yasakları kararlaştırılabilir. Sözleşme sonrası rekabet yasağı kayıtlarına sadece sinallagmatik sözleşmeler de değil, şirket esas sözleşmesi ve adi şirket sözleşmesi gibi sinallagmatik olmayan sözleşmelerde de rastlayabilmekteyiz.

Kanun koyucu bahsettiğimiz bu sözleşme türlerinden bazılarının sona ermesi sonrası için kararlaştırılabilecek rekabet yasağı anlaşmalarının içeriğine belli sınırlamalar getirerek (Acente için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu¹ (TTK) m.123, işçi için 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu² (TBK) m.444 vd.) bu anlaşmaların makul ve adil olmasını sağlamaya çalışmıştır. Ayrıca bu tür anlaşmaların rekabeti engelleyici yönleri de olabildiğinden rekabet hukuku açısından da kanun koyucunun 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun³ (RKHK) ve bu kanuna dayalı olarak çıkarılan yönetmelikler, tebliğler ve kılavuzlar vasıtasıyla da bu anlaşmaları denetime tâbi tuttuğunu söyleyebiliriz. Bu şekilde yasalarla getirilen sınırlamalara uyulmaması da akdedilen rekabet yasağı anlaşmasının geçerliliğini tartışmaya açacaktır. Zira; bahsettiğimiz yasal düzenlemeler rekabet yasağı anlaşmalarının geçerliliğine sözleşmelerin geçerliliği için aranan genel koşulların yanında ilave koşullar eklemektedir. İşte bahsettiğimiz bu ilave koşullar, taraflar arasındaki asıl sözleşme ilişkisi sona erip de anlaşma-borçlusundan borcunu ifa etmesi istendiğinde anlaşmanın sorgulanmasına sebep olmaktadır. Sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşması ile borç altına giren anlaşma-borçlusunun altına imza attığı rekabet yasağı anlaşmasının geçerlilik koşullarını haiz olup olmadığını sorgulaması meşrudur ve geçerlilik koşullarını taşımayan bir anlaşma uygulanmaz. Geçerli olmayan bir anlaşmadaki borçtan sorumluluğun tüzel kişilik perdesinin kaldırılması suretiyle üçüncü kişilere doğru genişletilmesi de düşünülemez. Ancak geçerlilik koşullarını taşıyan bir rekabet yasağı anlaşmasına uyulmasını beklemek de anlaşma-alacaklısının meşru hakkıdır. İş hayatında çoğu zaman kötü niyetli anlaşma-borçlularının anlaşmayla üstlendikleri yükümlülükleri bertaraf etmek için bir yakını üzerinden anlaşmaya konu eski faaliyetlerini devam ettirmesi veya anlaşma-borçlusu bir gerçek şahıssa bu faaliyetlerini ortağı olduğu şirket üzerinden yürütmesi ve bu şirketin tüzel kişiliğinin arkasına saklanması ya da anlaşma borçlusu şirket ise ortaklarının şahsen o yasaklanan faaliyeti yapması gibi durumlara uygulamada rastlanmaktadır⁴ . Hemen belirtelim ki burada şirket ortağı, şirket ve kardeş şirket olarak belirttiğimiz kişiler rekabet yasağı anlaşmasının tarafı olmadıklarından aslında üçüncü kişi pozisyonundadırlar. Biz bu kişileri bu sebeple ve hepsini de içine aldığından “üçüncü kişi” tabiriyle ifade ettik.

Rekabet yasağını dolanmakta kullanılan üçüncü kişinin özellikle kötü niyetli şirket ortağı olması hâlinde şirketin türü de sorumluluk açısından farklı sonuçlara yol açmaktadır. Anlaşma-borçlusunun şahıs şirketi olduğu hâllerde -komanditer ortak örneği bir tarafa bırakılırsa- şirketle birlikte ortakların da şirket borçlarından kanunen sorumlulukları olduğundan perdenin kaldırılmasına gerek duyulmaz. Tabiri caizse tüzel kişilik perdesi dolaylı olarak kanun tarafından kaldırılmıştır⁵ . Ancak sermaye şirketlerinde durum böyle değildir⁶ , zira anlaşma-borçlusunun sermaye şirketi olması hâlinde rekabet yasağı anlaşması çok rahatlıkla uygulanamaz hâle getirilebilmektedir. Son yıllarda perdenin kaldırılması ya da aralanması olarak adlandırılan ilke ve bu ilkenin diğer türevleri ile (tüzel kişilik perdesinin tersten kaldırılması ve çapraz kaldırılması) 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu⁷ (TMK) m.2 ve 3/2’ye açıkça aykırı bu durumun izale edilmesi, şirket tüzel kişiliğinin arkasına saklanan ortağın şirketle birlikte sorumlu tutulması veya ortağın arkasına saklanan şirketin ortakla birlikte sorumlu tutulması ya da kardeş şirketlerin birinin diğerinin arkasına saklanması hâlinde her iki şirketin de sorumlu tutulmasının yolu aralanmaya çalışılmaktadır⁸ . Yargı kararlarında da sorumluluğun kapsamını genişleten bu yaklaşım sıkı koşullar altında kabul edilmeye başlanmıştır⁹ .

Konumuz olan sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşmasının ihtiva ettiği yapmama borcu açısından duruma baktığımızda öğretide sözleşmenin uygulanmasında özdeş kılma hâli olarak ifade edilen perdenin kaldırılmasının özel bir görünümü üzerinden konuyu ele alacağız.

I. Konunun Çerçevesi ve Sınırlandırılması

Bu çalışmamızı oluşturan konunun iki ayağı vardır. Konunun birinci ayağını sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşmaları diğerini ise tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi oluşturmaktadır.

Bu çalışmamızın birinci ayağını oluşturan sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşmalarının ne olduğunu ortaya koymak meyanında bunları sözleşme öncesi rekabet yasağı anlaşmalarından ayırmak gerekir. Rekabet yasakları bir sözleşmenin yürürlükte olduğu dönem için kararlaştırılabileceği gibi sözleşmenin sona ermesi sonrası için de kararlaştırılabilir. İşte bu son bahsettiğimiz sözleşme sonrası için kararlaştırılan rekabet yasakları bu çalışmamızın kapsamı içerisindedir. Ancak hemen belirtelim ki bu döneme ilişkin yedek hukuk kuralı mahiyetinde hükümler kanunlarımızda yoktur. Buradaki boşluğu tarafların sözleşmeyle doldurmasına da kanun koyucu tamamen geçit vermemiştir. Zira bazı sözleşme tipleri için anlaşmayla sözleşme sonrası için kararlaştırılabilecek rekabet yasaklarına kanunla bazı sınırlamalar getirilmiştir. Hatta bazı sözleşme tipleri için getirilen bu düzenlemelerdeki sınırlamalar örneksemeyle başka sözleşme tiplerine, özellikle bu sözleşmelerle akraba isimsiz sözleşmelere de uygulanabilmektedir. Yeri gelmişken belirtelim ki bu düzenlemelerin ortak özelliği daha zayıf pozisyonda olduğu düşünülen sözleşme tarafını korumak amacıyla getirilen ve korunan kişi aleyhine ondan sapılamayan nispi emredici düzenlemeler olmalarıdır¹⁰ . Örneğin acente için TTK m.123’te, işçi için TBK m.444 vd. getirilen düzenlemeler bu mahiyette düzenlemeler olup işçinin veya acentenin aleyhine olduğu ölçüde anlaşmalardaki hükümler geçersiz olacaktır. Yine anılan hükümlerin uygulama alanı örnekseme yoluyla genişlemiştir. Franchise, tek satıcılık vb. isimsiz sözleşmelerin sona ermesi sonrası için kararlaştırılan rekabet yasağı anlaşmalarında da mahiyetlerine uygun düştüğü ölçüde TTK m.123 ve TBK m.444 vd. hükümlerin uygulama alanı olacaktır.

TTK m.123’teki ve TBK m.444 vd. düzenlemeleri tekraren ifade edelim ki rekabet yasağı getiren düzenlemeler değil sözleşmeyle getirilebilecek rekabet yasaklarına bir sınır veya ölçü koyan düzenlemelerdir. Zira gerek TBK’da gerekse TTK’da sözleşme sonrası dönem için yedek hukuk normu niteliğinde bir rekabet yasağı düzenlemesi yoktur. Fakat bunun aksine sözleşme öncesi dönemle ilgili olarak bazı sürekli edimli sözleşme tipleri ve bunların tesis ettiği iş ilişkilerine ilişkin yedek hukuk normu mahiyetinde rekabet yasağı düzenlemeleri vardır. Acentelik sözleşmesine ilişkin TTK m.104’ü, hizmet sözleşmesine ilişkin TBK m.396/3’ü ve sözleşme ilişkisini geniş anlamda düşündüğümüzde ortaklık sözleşmeleri sinallagmatik sözleşmeler olmasalar da bunlara ilişkin TBK m.626, TTK m.230/1, TTK m.396/1 ve TTK m.626/1’deki düzenlemeleri buna örnek gösterebiliriz. Mukayeseli hukukta Anglo-Amerikan hukukunda “non-compete agreements” veya “non-competition agreements” ifadeleri tarafların sözleşme sonrası için kararlaştırdıkları rekabet yasakları anlamında kullanılır¹¹ . Bu yaklaşımı Türk hukukunda kanun koyucunun isimlendirmesinde de görmekteyiz; acente için sözleşme sonrası için kararlaştırılabilecek rekabet yasaklarına ölçü getiren TTK m.123’teki düzenlemenin madde başlığı “rekabet yasağı anlaşması” olup, bu ifade teknik anlamda kullanılmıştır¹² .

Çalışmamızın ikinci ayağını oluşturan tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisi burada sözleşme sonrası rekabet yasağı anlaşmalarındaki rekabet etmeme hükümlerinin uygulamasını bertaraf etmek isteyen kötü niyetli anlaşma-borçlularının üçüncü kişiler üzerinden bu emellerine erişme istemini engellemekte kullanılan bir hukukî araç olarak ele alınmıştır, yoksa rekabet yasağı anlaşması doğrudan anlaşma-borçlusu tarafından ihlal edilmiş olup da doğan zararın bir para borcu olarak ortaklara ya da kardeş şirketlere sirayet ettirilmesi istemi çerçevesinde perde kaldırılmak isteniyorsa sözleşmenin değil ortak ve şirketin mal varlıklarının özdeş kılınması akla gelmelidir, bu da çalışmanın kapsamı dışındadır.

Bu çalışmamızda tartışacağımız bir başka husus da rekabet yasağı anlaşması ile üstlenilen yapmama ediminin ihlali hâlinde perdenin kaldırılmasının sınırının ne olacağıdır. Alınacak mahkeme kararının üçüncü kişiyi anlaşmanın doğrudan tarafı olmasa da anlaşma-borçlusu ile aralarındaki ekonomik özdeşliğin tespitinin yapıldığı ve ihlali fiilen sona erdirmeye yönelik bir karar mı yoksa bunun ötesine geçip uğranılan zarardan hatta rekabet yasağını ihlal neticesinde elde edilen menfaatlerden de üçüncü kişiyi sorumlu tutan bir karar mı olacağıdır.

II. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Teorisi

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması veya aralanması adı ile öğretide iki biçimde isimlendirilen teori için biz Veliye Yanlı tarafından Türk hukukunda yayınlanan ilk eserdeki¹³ isimlendirmeye sadık kalarak perdenin kaldırılması ifadesini kullanmayı tercih ediyoruz. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması dendiğinde tüzel kişiliği haiz her yapı akla gelebilir. Ancak bu teorinin esas uygulama alanı ticaret şirketleridir¹⁴ ; teorinin çıktığı ABD’de de durum böyledir ve ticaret şirketleri mal ve hizmet piyasalarındaki baskın örgütlenme biçimidir¹⁵ . Biz de açıklamalarımızı genel olarak tüzel kişilik üzerinden değil de müşahhas olarak ticaret şirketlerin kurumsal kimliğini (yani onun tüzel kişiliğini) merkeze alarak yapmayı daha uygun bulduk. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasının tipik hâlinde şirketin tüzel kişiliği bir tarafa bırakılır; şirket ortağı doğrudan tarafı olmadığı bir hukukî ilişkiye belli koşullar altında dahil edilip sorumlu tutulur¹⁶. Perdenin kaldırılmasında dikkat çeken husus, tüzel kişiliğe sahip yapıların üye ve ortaklarının tüzel kişiliğin borçlarından normalde sorumlu olmaması ana kural olmasına rağmen bir başka deyişle nispi alacak hakları açısından bu kişiler ilgisiz, yabancı üçüncü kişi pozisyonunda olmalarına rağmen sorumlu tutulmaktadır¹⁷ . Burada üzerinde durulması gereken bir başka husus da sorumluluğu istenen ortak, şirketin yönetim organında olmadığı hâllerde de sorumlu tutulabilecek midir? Konuyu ele alan eserlere baktığımızda perdenin kaldırılması için perdenin arkasına saklanan ortağın ayrıca yönetici olması bir koşul olarak aranmamaktadır¹⁸ . Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin tipik hâli de bu olduğundan yani perdenin kaldırılmasıyla şirketi kontrol eden ve faaliyetlerini bunun arkasına saklanarak sürdüren ortağın sorumluluğuna gidildiğinden buna perdenin düz veya doğrudan kaldırılması da denmektedir. Ancak perdenin kaldırılması bununla sınırlı değildir. Perdenin tersten kaldırılması ve çapraz kaldırılması olmak üzere başka türevleri de bulunmakta olup aşağıda bunlarla ilgili açıklamalarda bulunacağız.