AVM Yönetmeliği’nde 2022 Değişiklikleri Sonrası AVM Malikleri ile Kiracı Perakende İşletmeler Arasındaki Menfaat Dengesinin Son Durumu

Recent Status of Balance of Interests between the Owners of Shopping Malls and Retail Businesses as Tenants after the 2022 Amendments to the Regulation on Shopping Malls

Berna TEPE

Alışveriş merkezlerinin yönetiminin hukuktaki esaslarını Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun ile birlikte Alışveriş Merkezleri Hakkındaki Yönetmelik belirler. Yönetmelikte, 18 Ağustos 2022 tarihinde yayınlanan bir yönetmelik ile değişiklikler yapılarak AVM malikleri ile kiracı perakende işletmeler arasındaki menfaat dengesine yeniden müdahale edilmiştir. Söz konusu değişiklikler bugün itibariyle Danıştay incelemesinde olsa da müdahaleye konu olan maliyetler arasında pazarlama maliyetinin kültürel etkinliklerinin maliyetinden ayrıştırılması hukuka uygun olacaktır.

Alışveriş Merkezleri, Sosyal Etkinlikler, Perakende Ticaret, Kira Rejimi, Çatılı İşyeri Kirası.

The legal principles of shopping mall management in Turkey are set forth in the Act on Retail Commerce along with the Regulation on Shopping Malls. The balance of interests between the mall owner and the tenant retail enterprise has been interfered with yet again by the recent amendments in the Regulation made with the Regulation pronounced on the 18th August, 2022. Although the referred amendments are before the Council of State as of today, it would be in compliance with the law to dissociate marketing costs, among the costs subject matter of such State intervention, from the costs of events’ organization.

Malls, Social Activities, Retail Commerce, Rent Regime, Lease of Roofed Workplaces.

I. Giriş

18 Ağustos 2022 günü Resmi Gazete’de yayınlanan bir yönetmelik ile 2016 tarihli “Alışveriş Merkezleri Hakkındaki Yönetmelik”¹ (“Yönetmelik”te) bir seri değişiklik yapıldı. Getirilen düzenlemeler ile AVM yatırımlarının karlılığı, sürdürülebilirliğini sorgulatacak kadar ciddi darbe almaktadır. Kiracı perakende işletmeler ile kiraya veren AVM malikleri arasındaki menfaat dengesinin gözetilmediğine ilişkin kaçınılmaz itirazlar yükselmiştir; mutedil yatırımcıda dahi ciddi soru işaretleri yaratılmıştır. Diğer yandan bu düzenlemelerin bazısı uygulamada hukuksal olarak çözümlenmeyi bekleyen tereddütlere, yorum farklılıklarına da yol açmıştır.

Genel itibariyle Yönetmelik, içerdiği normlara aykırılıkları idari para cezası yaptırımlarıyla karşılıyor. Dolayısıyla, ilgili Yönetmelik, idari ceza hukuku alanında bir düzenlemedir. Yönetmelik hükümlerine bu açıdan bakılması yerinde olur. Nitekim Yönetmelik, bazı hükümlerinde özel hukukun kalıplarını kullanmaktan ziyade “alışveriş merkezinde fiilen çalışan bordrolu yönetim personeli”, “tahsilat yapılamaz” gibi, doğrudan hedeflediği sonuçlara yönelik ifadeler içermektedir. Doğrusu, bu gibi ifadelerin bir kısmı hukuksal belirsizlik de yaratmaktadır.

II. Perakende İşletme ile AVM Maliki Arasındaki Menfaat Dengesine Müdahale

Yönetmelik, madde 11 hükmüne göre artık “Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden reklam, pazarlama ve danışmanlık giderleri gibi ortak gider niteliğini haiz olmayan giderler ile belgelendirilmeyen giderler için herhangi bir bedel tahsil edilemez.” Diğer deyişle ortak gider dışında herhangi bir bedelin kiracıya yükletilmesi için artık herhangi bir anlaşma ya da tek taraflı bir belirleme yapılamayacaktır. Yine Yönetmelik, Madde 2 hükmüne göre ise ortak gider, “ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, doğalgaz, yenileme niteliğinde olmayan bakım ve onarım, güvenlik, temizlik ve sağlık giderleri gibi alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak kullanım alanı giderleri ile yönetim giderini” kapsamalıdır.

18 Ağustos 2022’de yapılan bu değişiklik sonucu özellikle AVM’yi ya da kiracı perakende işletmeleri pazarlamaya yönelik faaliyetlerin giderinin kiracıyla paylaşılmasına yönelik olarak da artık anlaşma yapılamayacaktır. Pazarlama giderleri, Yönetmelikteki değişiklikten önce hukuken ideal olarak ortak faydaya yönelik ortak gider olarak yapılandırılarak kiracılara yansıtabilmekteydi. Diğer yandan Türk Borçlar Kanunu (“TBK”), madde 346, kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceğine amirdi ve halen öyle. Ancak etkinlik organizasyonu ve pazarlama faaliyetleri, tipik kira ilişkisinden ziyade isimsiz türde bir iş görme sözleşmesi kapsamında yapılagelen faaliyetlerdir. Dolayısıyla etkinlik organizasyonu veya pazarlama faaliyeti aslında dar anlamıyla kira sözleşmesi içinde değil, onunla bağlantılı bir sözleşme kapsamındadır. TBK, madde 340’a göre ise “çatılı işyeri kiralarında sözleşmenin kurulması ya da sürdürülmesi, kiracının yararı olmaksızın, kiralananın kullanımıyla doğrudan ilişkisi olmayan bir borç altına girmesine bağlanmışsa, kirayla bağlantılı sözleşme geçersizdir.* Şu halde, kiracının yararı olduğu durumda ise - kiraya verenin dayatması olmadan- bağlantılı sözleşme akdetmek hukuka uygundur. İşte bu noktada, Yönetmelikteki son değişiklikten önceki metinde pazarlama hizmetinin ortak faydaya yönelik hizmetler arasında sayılması, pazarlama amaçlı işgörme bağlantılı sözleşmesinin kiracının yararı olduğuna dair temel oluşturmaktaydı. Ancak Yönetmelik’teki son değişiklikle bu temel çökmüştür.

III. Sosyal Etkinlik Organizasyonunu Pazarlama Faaliyetinden Neden Ayrıştırmalı

Diğer yandan bir ayrım yaparak vurgulamakta fayda var ki konser, sergi, söyleşi, eğitim ve imza günleri gibi faaliyetlerin, Yönetmelik’te pazarlamadan ziyade sosyal ve kültürel etkinlikler olarak görülmelidir. Bu faaliyetler mutlak olarak ya da her zaman pazarlama faaliyeti olarak değerlendirilemez çünkü bu faaliyetler sırasında doğrudan AVM ya da bir perakende işletme pazarlanmak zorunda değildir. Hatta yine Yönetmeliğe göre AVM’de sosyal ve kültürel etkinlikler için minimum bir alan ayrılmak zorundadır AVM’nin Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun (“Kanun”daki)² tanımı içinde de dinlenme, eğlenme ve kültürel ihtiyaçların karşılanabilmesi, bir yapıya alışveriş merkezi niteliği kazandıran özellikler arasında yer alır. Sonuç olarak, sosyal ve kültürel etkinliklerin yapılması Kanun ve Yönetmelik tarafından teşvik edilmektedir. Bazı durumlarda gerçekten bu etkinlikler için etkinliği düzenleyenden para vb. menfaatler sağlanabilmektedir. Ancak bu her zaman ve her AVM için oluşan bir avantaj maalesef değildir. Bu sebeple, sosyal ve kültürel etkinliğin ortak alanda gerçekleştirilmesi ve doğrudan pazarlama niteliğinde olmaması şartlarıyla, maliyetinin anlaşmayla ortak gider olarak yansıtılması, Yönetmeliğin arkasını dolanmak sayılamaz. AVM’de para alınarak yapılan bir sosyal ve kültürel organizasyonun geliri nasıl ortak gelir olarak yansıtılmak zorundaysa, para verilerek düzenlenen bir sosyal ve kültürel organizasyonun maliyeti de -AVM’nin aynına ilişkin olmadığından- kiracılara yansıtılabilmelidir. Tereddüde mahal vermemek için faaliyetin sırf pazarlama niteliğini kazanmaması amacıyla kiracıyla yapılacak bir anlaşmayla yıllık maliyet sınırının belirlenmesi ilk akla gelen bir çözümdür.

Bu gibi dolaylı etkinliklerin maliyeti bakımından çok sınırlayıcı bir yorum yapmanın nereye kadar varabileceğini bir örnek verirsem: AVM maliki ya da yöneticisi dışındaki ilgili kişiler, kiracılarla - örneğin bir dernek aracılığıyla - etkinlik organizasyonu için anlaşma yapamayacak mıdır? Bu faaliyetlerin AVM’de yapılması söz konusu olacağından, AVM maliki ya da yöneticiyle de anlaşma yapılması zorunluluğu doğacaktır. Böyle bir durumda, Yönetmelikte öngörülen ve ortak gider dışında “tahsilat” yapma yasağı bu organizasyona engel mi olmalıdır? Halbuki, TBK, kiracının, kiraya verenin dayatması olmadan ve kiracının kendi yararı için istediği konuda bağlantılı sözleşme yapma serbestisini açıkça tanımıştır.