Yeni Lex Mercatoria’nın Kaynağı, Gelişimi ve Temel Özellikleri
Tamara MILENKOVIĆ-KERKOVIĆ, Cansu YENER KESKİN
Dış ticaret sözleşmelerinin ve milletlerarası ticari işlemlerin tarafları, evrensel olarak anlaşılan sözleşme terimleri yoluyla çok sayıda riskin kendi aralarında dağıtılmasıyla ilgilenme eğilimindedirler. Çeşitli taşıma riskleri ile ödemenin yapılmaması ve döviz kurlarındaki dalgalanma vb. risklere kimin katlanacağını belirleyen birçok farklı ticari enstrüman vardır. Bütün bu araç ve kurallar özerk bir hukuk sisteminin birçok niteliğine sahip büyük bir örf adet hukuku bütününü -’yı- yaratır. ’nın gelişimi, evrenselliği ve ortak anlayışı, ’nın aşağıdaki özelliklerini ifade eder: 1. ulusötesilik, 2. standart sözleşmeler, 3. hukukun kaynağı olarak milletlerarası ticari adetler, 4. ticari uyuşmazlıklarda başvurulan tahkim, 5. ’nın milletlerarası kodifikasyonu eğilimi.
1. Giriş
Milli hukuk sistemlerinin ve ayrık hukuksal alanların (Anglosakson hukuk ve Kıta Avrupası hukuku) arasındaki geniş ve güçlü farklılıklara rağmen, bütün ülkelerin tacir ve teşebbüsleri ticari sözleşme uygulamalarında yüksek seviyede bir yeknesaklık geliştirmişlerdir.
Bu sözleşme pratikleri ve milletlerarası ticari işlemler genelde her ülkenin sözleşmeler hukukunun yanı sıra milletlerarası sözleşmeler ve milletlerarası özel hukuk tarafından da korunmaktadır. Malların ithalat ve ihracatında dağıtım riskleri ile ilgili dünya çapında ticari teşebbüsler tarafından genel olarak kabul edilen birçok tedbir vardır. Malların kayıp veya hasar risklerinin dağıtımına ilişkin milletlerarası ticari terimler (INCOTERMS), konşimentolarda, deniz sigorta poliçelerinde ve sertifikalarında yer alan klozlar, akreditiflerdeki klozlar, tahkim şartları ve benzerleri modern ticaret camiasında yaygın şekilde kabul edilir ve neredeyse bütün ülkelerde benzer hukuk kurallarına tabi tutulurlar.
Milletlerarası ölçekte, evrensellik ve yeknesaklık milletlerarası sözleşme pratiğinin temel özellikleridir ve pratik ile sözleşme hukuku arasındaki bu tür genel benzerlikler kısmen, milletlerarası ticari işlemlere katılan herkes tarafından paylaşılan ortak ticari ihtiyaçlardan kaynaklanmaktadır.
İç ticaret ile karşılaştırıldığında, dış ticaret, malların genellikle nispeten uzun mesafelerde ve çoğu kez deniz yoluyla taşınmasını gerektirir ve farklı ülkelerde bulunan çok sayıda tarafı içerir. Dış ticaret işlemleri de çoğu kez büyük ölçekli işlemlerdir ve bir şey ters gittiğinde yabancı mahkemede veya hakem heyetinde dava ihtimalini doğururlar. Ayrıca yabancı mahkeme veya hakem kararlarının ülke içi tanınması ve tenfizi prosedürü çok karmaşıktır ve çoğu kez zorludur.
Milletlerarası ticaret pratiklerinin kozmopolitliği ve tacirlerin ortak ihtiyaçları mevcut devlet hukukundan çok daha yaratıcı bir araç olarak ortaya çıkmış ve yeni, evrensel milletlerarası ticaret hukukunun -yeni lex mercatoria’nın- “spiritus movens”ine dönüşmüştür.
2. Milletlerarası Ticaret Hukukunun -’nın- Yükselişi ve Evrenselliği
Milletlerarası ticaret hukukunun evrenselliği yalnızca dünya genelinde ithalat ve ihracat işlemlerine katılan süjelerin karşılaştıkları ortak sorunlardan kaynaklanmamaktadır. Aynı zamanda tacirler, donatanlar, sigortacılar, bankacılar, dağıtıcılar ve böylesi başka kişilerin aşağı yukarı dokuz yüzyıl boyunca süregelen bir geçmişi olan ulusötesi bir camia oluşturmalarından kaynaklanmaktadır. Bu eski ticaret camiası ticaret hukukunun üreticisi olmuştur ve günümüz ticaret hukukunu geliştirmeye devam eden de aynı topluluktur. Yeknesak ve evrensel bir ticaret hukukunun geliştirilmesi ticaret camiasının sözleşme pratikleriyle, dayandıkları ortak anlayış ve adetlerle ve ayrıca kendi kendini yöneten ticari birliklerin düzenlemeleri ve onların uyuşmazlıklarında başvurdukları hakem heyeti kararları yoluyla mümkün olmaktadır.
Bu sözleşme uygulamaları, anlayış ve adetleri, düzenleme ve kararları milli ve milletlerarası ticaret mevzuatının üzerine kurulduğu ve inşa edilmeye devam edildiği temel olan bir örf adet hukuk bütününü oluşturmaktadır.
Lex mercatoria’nın rönesansı ve 20. yüzyılda yükselen gücü, milletlerarası ticari işlem süjelerinin ihtiyaçlarına modern ticaret hayatının cevabıdır. 20. yüzyılın sonu, Avrupa’da iyi bilinen, 11. ve 12. yüzyılda ortaya çıkmış olan fenomene dikkat çeker. O zamanlar Avrupa, kısmen Doğu pazarlarıyla ticaretin açılmasıyla (1095 I. Haçlı Seferi’nin saklı ancak baskın amacı) kısmen de kasaba ve şehirlerin özerk siyasi birimler olarak ortaya çıkışını da kapsayan Avrupa’daki genel politik ve ekonomik gelişmelerle bağlantılı bir ticari rönesans yaşar.
