Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbi İşlem ve Uygulamaları Nedeniyle Soruşturulmasına ve İdarece Ödenen Tazminatın Rücu Edilmesine Dair Yasal Düzenlemeye Eleştirel Bir Bakış

A Critical Look at the Legal Arrangement on Investigation due to Medical Procedures and Applications of Health Profession Members and on Subrogation of the Compensation Paid by the Administration

Emine CİN KARAGÖZ

Sağlıkta dönüşüm sürecinin son aşamasında 27 Mayıs 2022 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7406 numaralı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kamu kurum ve kuruluşları ile devlet üniversitelerinde görev yapan hekim, diş hekimi ve diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası sırasında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle ortaya çıkan zararlar bağlamında idare tarafından ödenecek tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından karar verileceği hükme bağlanmıştır. Aynı yasal düzenlemede, sağlık mesleğinin icrası kapsamındaki fiillerinden ötürü sağlık meslek mensuplarının ceza mahkemesinde yargılanıp yargılanmayacağına yönelik soruşturma izninin Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verileceği ifade edilmiştir. 15 Haziran 2022 tarihli Resmî Gazete’de ise Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbi İşlem ve Uygulamaları Nedeniyle Soruşturulmasına ve İdarece Ödenen Tazminatın Rücu Edilmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik yayımlanmıştır. Mevcut yasal düzenleme, sağlık meslek mensuplarının tıbbi işlem ve uygulamaları sonucunda ortaya çıkan zararların ilgilisine rücu edilmesi bakımından anayasada öngörülen sorumluluk anlayışı ve idare hukuku ilkeleri ile uyumlu olup olmadığı noktasında birçok sorunu beraberinde getirmektedir. Bu sorunlar çerçevesinde çalışmada hukuki değerlendirme yapılarak, mevcut yasal düzenleme ve uygulama yönetmeliği analiz edilmektedir.

Kişisel Kusur, Rücu, Mesleki Sorumluluk Kurulu, İdarenin Sorumluluğu, Kast ve İhmal.

At the last stage of transformation process in health, it is ruled with the on the Amendment in the Turkish Penal Code and Some Laws Act with no. 7406, published in the Official Gazette dated May 27, 2022, that whether the compensation, which would be paid by the administration, arising within the context of the damages due to the medical procedures and applications regarding to the diagnosis, medical examination and therapy carried out by the doctors, dentists and other healthcare professionals, working in public institutions and public universities, during the performance of the health profession, can be reclaimed from the person concerned or not and that the amount to be reclaimed would be decided by the Professional Liability Board. In the same legal arrangement, it is stated that the investigation permit, with regards to whether the health profession members would be on trial in criminal court or not because of their actions within the scope of practicing health profession, to be given by Professional Liability Board. The Regulation on Procedures and Principles about the Legal Arrangement on Investigation due to Medical Procedures and Applications of Health Profession Members and on having the Compensation Paid by the Administration Subrogated has been published in the Official Gazette dated June 15, 2022. Along with the current legal arrangement many problems have been brought on liability perceptive foreseen in the constitution from the point of subrogation of the losses, emerging as a result of the medical practices and applications of health profession members, from the concerned person. The current legal arrangement and governing regulation are analyzed by making a legal assessment in the study within the frame of those problems.

Personal Fault, Subrogation, Professional Liability Board, Administrative Liability, Intention and Negligence.

Giriş

İdare hukukunda rücu kavramı, kamu görevlisinin kusurlu işlem ya da eylemi ile üçüncü kişilere zarar verilmesi halinde ortaya çıkan zararın idare tarafından tazmininden sonra somut uyuşmazlıkta kusurlu görülen kamu görevlisinden kusuru oranında idarenin ödediği tazminat miktarını geri talep etmesidir. Anayasal ve yasal düzeyde kamu görevlisine rücu konusu düzenlenmiş olmasına rağmen uygulamada, ortaya çıkan sorunların çözümünde idare hukuku doktrininde ve yargısal içtihatlarında farklı değerlendirmeler yapıldığı görülmektedir. Bu noktada mevcut yasal düzenleme, anayasada emredilen sorumluluk anlayışına ve kamu görevlisine rücuya yönelik değerlendirmelere yeni bir boyut kazandırmaktadır. Bu makalede öncelikle, sorumluluk hukukunun genel ilkeleri hakkında bilgi verilmekte, daha sonra konuya ilişkin temel kavramlar izah edilerek söz konusu yasal düzenleme ve uygulama yönetmeliğinin Anayasada yer alan sorumluluk anlayışı ile ve kamu görevlisine rücu müessesesinin anlamı ve amacı ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususu irdelenmektedir. Bu kapsamda, mevcut yasal düzenlemenin idare hukuku disiplini penceresinden hukuki eleştirisi de yapılmaktadır.

I. Sorumluluk Hukukunun Genel İlkeleri

Sorumluluk, genel anlamıyla bir kişinin başkasına verdiği zararı gidermesine yönelik bir yükümlülüktür.¹ Hukuki sorumluluk ise, iki malvarlığı arasında bozulan ekonomik dengenin tekrar tesis edilmesini amaçlayan ve yaptırım gücünü de kapsayan hukuki bir kurumdur.² Ortaya çıkan zararın niteliğine ve sebebine dayanmak suretiyle tabi olacağı hukuki rejim farklılaşmaktadır. Bu bağlamda idari sorumluluk, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak idari faaliyetler sonucunda kişilerin uğradıkları zararın idarece tazmin edilmesini ifade etmektedir. İdarenin mali sorumluluğunda öncelikle, mağdur olan kişinin mağduriyetinin giderilmesi esas alınmaktadır. Diğer bir ifadeyle, zarara uğrayanın zararının tazmin edilmesi özelliği asıldır.³ Ayrıca idarenin mali anlamda yükümlülük altına sokulmasıyla cezalandırıcı, başlangıçta müsamaha gösterilen davranışların artık bu şekilde değerlendirilmemesi nedeniyle eğitici ve zarara uğrayan mağdurun mağduriyetinin giderilmesi dolayısıyla da ahlaki yönü ağır basmaktadır.⁴ Nitekim idarenin sorumluluğu, yalnızca bireylerin zararlarının tazmin edilmesi anlamına gelmemekte aynı zamanda tazminat yükünün ağırlığı ve zararı doğuran faaliyeti gerçekleştiren kamu görevlisine rücu yolu ile yönelme potansiyeli taşıması nedeniyle aynı kusurların tekrarını engelleyen bir sonuca da yol açmaktadır.⁵ Dolayısıyla idarenin sorumluluğunun eğitici bir etkisi bulunmaktadır.

İdarenin mali sorumluluğunun kabul edilmesi için mukayeseli hukukta ve Türk hukukunda, yargı kararlarında ve doktrinde benimsenmiş birtakım şartlar bulunmaktadır. Bu şartlar; zarar, zarara yol açan işlem ya da eylemin idareden kaynaklanması ve zarar ile eylem arasında nedensellik bağının varlığıdır. Danıştay da “idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir olması, zararla işlem veya eylem arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Bu genel koşullardan birinin yokluğu halinde kural olarak idarenin sorumluluğu ortadan kalkar. Gerçekten ortada bir zarar yoksa idarenin tazminat ödemesi söz konusu olamayacağı gibi, idare veya idari faaliyetle ilgisi olmayan bir zararı idareye ödettirme olanağından da söz edilemez. Zararla idari faaliyet bir başka deyişle idari işlem veya eylem arasında doğrudan doğruya bir ilişkinin yokluğu halinde idarenin hukuki sorumluluğu bulunmamaktadır”⁶ diyerek bu şartların varlığını aramaktadır. Bu şartlardan birisinin yokluğu, kural olarak idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır.⁷

İdarenin sorumluluğunun kabulü için ilk olarak zarar şartı gerçekleşmelidir. Zarar, ihlale bağlı olarak bir kimsenin malvarlığında veya şahıs varlığında istem dışı ortaya çıkan azalma, eksiklik veya kayıptır.⁸ Zarar; bahçe duvarının yıkılması, tarladaki ürünlerin zarar görmesi, işyerinin kapatılması nedeniyle satış yapılamaması örneklerindeki gibi maddi zarar şeklinde somutlaşabileceği gibi, idari faaliyet nedeniyle duyulan acı, ıstırap, üzüntü, nedeniyle yaşama sevincinin azalması şeklinde manevi zarar da olabilir. Her durumda idarenin sorumluluğuna yola açan zarar, hukuken korunan bir menfaate yönelik kesin, gerçekleşmiş ve tazmin borcunun ifasının sağlanabilmesi için miktar olarak belirlenebilmelidir.⁹

İdarenin tazmin sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için ikinci şart, idareden kaynaklanan bir davranışın varlığıdır. İdari işlem ya da idari eylem şeklinde zarar doğurucu bir idari davranış ortaya çıkmalıdır. İdari davranış, icrai nitelikte ya da ihmali nitelikte gerçekleşebilmektedir. Sağlık kamu hizmetleri alanında gerçekleştirilen idari faaliyetlerde olduğu gibi bazı kamu hizmeti alanlarında özellikle dikkat ve özen yükümlülüğü yerine getirilmeyerek idarenin sorumluluğu ortaya çıkabilir.

İdarenin sorumluluğuna yola açan zararın idareye atfedilebilir nitelikte olması, idarenin sorumluluğunun üçüncü şartıdır. Hayatın olağan akışına göre üçüncü kişiye verilen zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağı kurulabiliyorsa idare, ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulmaktadır. Zarar, idari bir davranış sonucu gerçekleşmemekte ise ya da zararla idari davranış arasına başka olaylar giriyor ve nedensellik bağı kopuyorsa, idarenin sorumluluğu yoluna gidilemez.

II. Mevcut Kanuni Düzenlemenin Hukuki Analizi

27 Mayıs 2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 7406 numaralı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun¹⁰ ile hekim ve diğer sağlık meslek mensuplarının mesleklerinin icrası sırasında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle uğranılacak zararların idare tarafından karşılanması ve mahkeme kararına göre idarece ödenen meblağın, ancak kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığı ceza mahkemesi kararı ile tespit edilen sağlık meslek mensubundan Mesleki Sorumluluk Kurulu kararı ile rücu edileceği ve miktarın belirleneceği belirlendiği için öncelikle konuya ilişkin temel kavramlar örneğin kast, taksir, haksız fiil kavramlarının izah edilerek değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.