Boşanma Davası Açıldıktan Sonra Fakat Boşanma Kararı Kesinleşmeden Önceki Dönemde Eşlerin Sadakat Yükümlülüğü

The Obligation of Fidelity of the Spouses after the Divorce Action is Filed but Before the Divorce Decision is Final

Sendi YAKUPPUR

Evlilik birliğinin anayasası olarak nitelendirilen Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesinin üçüncü fıkrasında evlilik birliği kurulduktan sonra eşlerin bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak zorunda olduğu belirtilmiş ve eşlerin birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Bu sorumluluklar kural olarak evlilik birliğinin kurulmasıyla başlar ve evlilik birliğinin sona ermesiyle sona erer. Evlilik birliğinin boşanma ile sona ermiş sayılması için ise boşanma kararının kesinleşmiş olması gerekir. Günümüzde boşanma davalarının uzun süreler devam ettiği bir gerçektir. Söz konusu yükümlülüklerin boşanma kararının kesinleşmesine kadar devam etmesinin taraflar için ciddi olumsuzluklar yaratabileceğini öngören kanun koyucu bu yükümlülüklerden barınma, yardım ve çocukların bakımı gibi konularda hakimin geçici tedbirleri re’sen alması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ancak anılan hükümde sadakat yükümlülüğü açısından bir düzenleme yer almamaktadır. Bu ise taraflar açısından boşanma davası açılmış olmasına rağmen karar kesinleşinceye kadar cinsel sadakat yükümlülüğünün de devam etmesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Çalışmanın konusu eşlerin cinsel sadakat yükümlülüğünün boşanma davası açıldıktan sonra, kararın kesinleşmesine kadar da devam edeceğine ilişkin görüş ve uygulamanın doğurduğu olumsuz sonuçlara dikkat çekerek bu olumsuzlukları bertaraf edebilmek konusunda alternatif çözüm yöntemleri bulmaya çalışmaktır.

Sadakat Yükümlülüğü, Zina, Boşanma Davası, Kusur, Cinsel Sadakat, Aldatma.

In the third paragraph of Article 185 of the Turkish Civil Code, which is described as the constitution of the marriage union, it is stated that after the marriage union is established, the spouses have to ensure the happiness of this union together, and it is decreed that the spouses have to live together, stay loyal to each other and help each other. These responsibilities, as a rule, begin with the establishment of the marital union and end with the dissolution of the marital union. In order for the marriage union to be deemed to have ended with a divorce, the divorce decision must be final. Today, it is a fact that divorce cases continue for a long time. The legislator, who foresees that the continuation of the said obligations until the finalization of the divorce decision, may cause serious problems for the parties, has ruled that the judge should take temporary measures ex officio in matters such as shelter, assistance and child care among these obligations. However, there is no provision in the said provision in terms of loyalty obligations. This leads to the conclusion that although the parties have filed for divorce, the obligation of sexual loyalty must continue until the decision is finalized. The subject of the study is to try to find alternative solution methods to eliminate these negativities by drawing attention to the negative consequences of the opinion and practice that the sexual loyalty obligation of the spouses will continue after the divorce case is filed until the finalization of the decision.

Fidelity Obligation, Adultery, Divorce Case, Fault, Sexual Fidelity, Cheating.

I. Genel Olarak Sadakat Yükümlülüğü

Eşlerin birbirine sadık kalma yükümlülüğü Medeni Kanun’un 185. maddesinde düzenlenmiştir. Kanun’da sadakat yükümlülüğünün tanımı yapılmamıştır. Doktrinde yapılan bir tanıma göre sadakat yükümlülüğü eşlerin birbirine yönelik tam ve sınırsız bağlılığını ifade eder.¹ Sadakat yükümlülüğünün Medeni Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının evlilik birliği içerisinde eşler açısından somutlaştırılmış hali olduğu kabul edilmektedir.² Sadakat yükümlülüğünün dava edilip zorla yerine getirilmesi mümkün olmadığından gerçek anlamda yüküm de sayılamaz.³

Bu yükümlülük cinsel, duygusal, düşünsel ve ekonomik sadakati kapsar.⁴ Eşlerin sır saklama, yalan söylememe ve gerçekleri gizlememe gibi yükümlülüklerinin temelinde de sadakat yükümlülüğü olduğu kabul edilmektedir.⁵ Bunun gibi eşlerin ekonomik durumlarıyla ilgili birbirine bilgi verme ve bu konuda yalan söylememe gibi ekonomik sadakat yükümlülüğü de vardır.⁶ Eşlerden birinin kazandığı paranın büyük bir kısmını içki, kumar veya benzeri alışkanlıklarına harcaması ve bu nedenle ev masraflarına katılmaması ekonomik sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil edebilir.⁷

Eşlerin sadakat yükümlülüğünün kapsamı geniş ve sadece cinsel sadakatten ibaret olmasa da kuşkusuz sadakat yükümlülüğü denilince akla ilk gelen cinsel sadakattir. Cinsel sadakat eşlerin birbirleri dışında bir başkası ile cinsel ilişki kurmamasını ifade eder.⁸ Bu tür sadakat yükümlülüğüne aykırılık aldatılan eşin zina sebebine dayanan mutlak boşanma davası açmasına imkan verir.⁹ Zina sebebine dayanan davanın kabul edilerek boşanmaya karar verilmesi durumunda sadakat yükümlülüğüne aykırı davranan eşin kusurlu davranışı sebebiyle maddi ve manevi tazminat ödeme yükümlülüğü gündeme gelebilir. Bunlara ek olarak Medeni Kanun’un 236. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca zina nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir.¹⁰

Kanunda zinanın tanımına yer verilmemiş olsa da¹¹ cinsel sadakat yükümlülüğünün zinaya göre daha geniş bir kavram olduğu kabul edilmektedir. Bir fiili zina sayabilmek için cinsel ilişkide bulunma aranırken¹² duygusal yakınlaşmalar, öpüşme,¹³ yakın bedeni temaslarda bulunma¹⁴ veya flört hali zina sayılmaz.¹⁵ Bu kapsamda cinsel ve duygusal içerikli konuşmalar veya yazışmalar sadece sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil eder.¹⁶ Bunun gibi kocanın izni olmaksızın yapay döllenme de zina sayılmaz.¹⁷ Bununla birlikte suçüstü zinayı ispat etmek kolay olmadığından bazı eylemler hakim tarafından zinanın bulunduğu sonucuna ulaşmasına neden olabilir.¹⁸ Örneğin mahkeme önüne gelen bir olayda gece vardiyasında çalışan kişinin, her zamankinden daha erken saatte eve döndüğü bir gecede eşini evde karşı cinsten birisi ile bulmasını zinanın varlığına ilişkin karine kabul etmiştir.¹⁹ Benzer şekilde hakim davalının bir başka erkek ile yatak odasında yarı çıplak olarak yakalanmasını zina sebebine dayanan boşanma için yeterli kabul etmiştir.²⁰ Eşin bir üçüncü kişi ile otelde bir gece konaklaması veya birlikte tatile gitmesi,²¹ ortak çocuk dünyaya getirmesi²² veya kürtaja beraberce gitmesi eşin cinsel sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığına karine teşkil ederek hakim tarafından zina sebebine dayanan boşanma davasının kabul edilmesi sonucunu doğurabilir.²³ Yargıtay verdiği bir kararda ilişkiye teşebbüs etmekle birlikte zina eyleminin elde olmayan sebeplerle tamamlanmamış olsa da bu eylemin zina sayılması gerektiği yönünde karar vermiştir.²⁴

Belirtmekte fayda vardır ki üçüncü kişiyle rıza ile²⁵ girilmiş her cinsi münasebet de cinsel sadakat yükümlülüğüne her aykırılık gerekçesiyle zina sayılmayabilir. Nitekim her ne kadar kanunda açıkça zina tanımı yer almasa da sadece karşı cinsle girilen cinsel ilişki zina kabul edilmektedir. Buna göre eşlerden birinin hemcinsi ile girdiği cinsi ilişki sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil etse de zina olarak kabul edilemez.²⁶ Bu durumda aldatılan eşin haysiyetsiz hayat sürme sebebine dayanan boşanma davası açabileceğini savunan yazarlar bulunsa da²⁷ bu ihtimalde aldatılan eşin evlilik birliğinin temelinden sarsılması²⁸ veya onur kırıcı davranış²⁹ olarak değerlendirilerek bu sebeplerden birine dayanan boşanma davası açarak evliliği sona erdirebileceğini ileri süren görüşler mevcuttur.³⁰ Ancak dikkat edilmelidir ki bu gibi ihtimallerde evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayanan dava açılmasının mümkün olduğu kabul edilirse eşini kendi hemcinsi ile aldatan kişi aleyhine MK 236/II hükmü uygulanamaz.³¹ Bu nedenle bizim de katıldığımız görüşe göre zina kavramını geniş yorumlamak ve eşin hemcinsi ile cinsel ilişkiye girmesini de zina olarak kabul etmek gerekir.³² Yargıtay da 2017 yılında önüne gelen olayda erkek erkeğe girilen cinsel ilişkiyi zina sayan ilk derece mahkemesinin kararını³³ onayarak zina kavramını geniş yorumlamış ve eşi dışında karşı ya da aynı cinsten başka birisi ile isteyerek gerçekleştirilen cinsel ilişki olarak kabul etmiştir.³⁴

Cinsel sadakat yükümlülüğüne aykırılık zina sebebine dayanan boşanma davasının hukuki dayanağı olur. Bunun dışında kalan ve sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden davranışlar, eylemin türüne göre Medeni Kanun’un 162. maddesi uyarınca hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış nedenine dayanan boşanma davasına hukuki dayanak oluşturabileceği gibi Medeni Kanun’un 163. maddesi uyarınca haysiyetsiz hayat sürme nedenine dayanan boşanma davasına da hukuki dayanak oluşturabilir. Eylem sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmekle birlikte anılan bu davaların açılmasına hukuki dayanak oluşturacak nitelikte olmadığı diğer hallerde ise Medeni Kanun’un 166. maddesinde düzenlenmiş evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayanan dava açılmasına hukuki dayanak oluşturabilir.

Sadakat yükümlülüğü her iki taraf için de emredici bir hükümdür ve taraflarca aksinin kararlaştırılması mümkün değildir.³⁵ Bununla birlikte sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmış tarafın aldatılan eş tarafından affedilmesi de mümkündür. Affeden eşin zinaya dayanan boşanma davası açma hakkı sona erer.

Medeni Kanunun konuyu düzenleyen 185. maddesinde sadakat yükümlülüğünün evlilikle başladığı belirtilmiştir. Ancak nişanlanma süresince de tarafların sadakat yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmektedir.³⁶ Nişanlanma ile başladığı kabul edilen bu yükümlülüğün evliliğin sona ermesine kadar devam edeceği belirtilmektedir. Buna göre eşler hakkında ayrılık kararı verilmiş olsa ve eşler fiilen ayrı yaşamaya devam ediyor olsa da sadakat yükümlülüğü devam eder.³⁷ Bunun gibi boşanma davası açılmış olmasının da sadakat yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı doktrinde³⁸ ve uygulamada kabul edilmektedir.³⁹

Çalışmanın amacı boşanma davası açıldıktan ve eşler ayrı yaşamaya başladıktan sonra da cinsel sadakat yükümlülüğünün devam ettiğine ilişkin görüşün hukuki alt yapısını belirttikten sonra bu uygulamanın yarattığı olumsuz sonuçları gözler önüne sermek ve bu olumsuz sonuçları bertaraf etmek için çözüm önerileri sunmaktır. Çalışmada, bu konudaki açıklamalara başlamadan önce, Yargıtay’ın bu konudaki değişen içtihatlarından bahsedilecek ancak yeterli olmadığı düşüncesiyle mevcut uygulamanın hukuki gerekçelerini de dikkate alarak çözüm önerileri sunulmaya çalışılmıştır.

II. Yargı Kararlarında Boşanma Davası Açıldıktan Sonraki Dönemde Eşlerin Cinsel Sadakat Yükümlülüğü

Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı evliliğin boşanma kararı kesinleşmesiyle son bulduğundan yola çıkarak boşanma davası devam ederken de sadakat yükümlülüğüne uygun davranılması gerektiği yönündedir. Nitekim evlilik ve evlilik birliğinden doğan yükümlülükler de boşanma kararı kesinleşinceye kadar devam eder. Yargıtay bu konudaki görüşünü şu ifadelerle açıklamaktadır:

“(...) 2-Eşler birbirine sadık kalmak zorundadırlar (TMK md. 185/3). Bir boşanma davasının açılması durumunda eşlerin sadakat yükümlülüğü elbette ortadan kalkmaz. Bunun aksi de düşünülemez. Nitekim boşanma davasının açılmasıyla eşler arasındaki cinsel sadakat yükümlülüğünün ‘kalktığına’ ve dava tarihinden sonra gerçekleşen sonraki cinsel sadakate aykırı davranışların ‘yeni bir dava’ konusu yapılamayacağına ilişkin bugüne kadar alınmış hiçbir Yargıtay kararı da bulunmamakladır.”⁴⁰