Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesinin Güncel Kararları Işığında Örgüt Adına Suç İşleme Suçu (TCK m. 220/6) ve Öngörülebilirlik İlkesi

The Crime of Committing a Crime on Behalf of Criminal Organizations (TPC a. 220/6) and the Principle of Predictability in the Light of the Recent Decisions of the European Court of Human Rights and the Constitutional Court of the Republic of Turkey

Z. Özen İNCİ, Ahmet Can YAZGI

Örgüt adına suç işleme suçu, TCK’nın 220’nci maddesinin altıncı fıkrasında yer almaktadır. Düzenlemeye göre, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi örgüt üyesi gibi cezalandırılır; ancak hâkimin, örgüt üyeliği suçundan belirlenen cezayı yarı oranına kadar indirmek hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Kanunda, suç örgütü adına suç işlemenin tanımı yapılmamış ve hangi hallerde suçun örgüt adına işlenmiş kabul edileceği belirlenmemiştir. Yargıtay ise muhtelif kararlarında, örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleştirilen suçların örgüt adına işlendiğini kabul etmektedir. Pek çok yönden tartışmaya açık olan örgüt adına suç işleme suçu ile ilgili olarak öğretide de farklı yönde görüşler ortaya konulmuş ve maddenin değiştirilmesi yönünde çeşitli öneriler ileri sürülmüştür. Örgüt adına suç işleme suçu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 14.11.2017 tarihli kararında da tartışılmış ve bu suç tipini düzenleyen hükmün öngörülebilir olmadığına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de 10.06.2021 tarihli kararında benzer yönde görüş bildirerek örgüt adına suç işleme suçuna ilişkin düzenlemenin olmadığına ve bu sebeple kanunilik ilkesini sağlamadığına hükmetmiştir. Bu çalışma ile suç örgütü adına suç işleme suçu güncel yargı kararları ışığında değerlendirilmiş ve kanunilik ilkesinin sağlanmasına yönelik önerilerde bulunulmuştur.

Suç Örgütü, Suç Örgütüne Üye Olma, Suç Örgütü Adına Suç İşleme, Öngörülebilirlik İlkesi, Pilot Karar Usulü.

The crime of committing a crime on behalf of a criminal organization is regulated by the sixth paragraph of Article 220 of the Turkish Penal Code. According to this regulation, a person who commits a crime on behalf of a criminal organization, while not being a member of the criminal organization, is punished as a member of the criminal organization. However, the judge has the right to reduce the punishment for the crime by half. There are no definitions in the law about the crime of committing a crime on behalf of a criminal organization. In addition, it has not been determined in which cases the crime was committed on behalf of the criminal organization. It has been accepted in the various decisions of the Supreme Court that the acts committed by the knowledge and request of the organization are committed on behalf of the organization. The crime of committing crimes on behalf of a criminal organization is open for discussion in many ways. Various opinions and suggestions have been put forward regarding the law amendment about this crime concerned by the doctrine. The crime of committing a crime on behalf of the criminal organization was also discussed in the case of the European Court of Human Rights on (14.11.2017). The Court decided that the article regulating this crime was not predictable. The Constitutional Court also expressed a similar opinion regarding the case of (10.06.2021). In this case, it has been decided that the legal regulation on the crime of committing a crime on behalf of the criminal organization is not . For this reason, it has been ruled that the principle of legality has been violated. In this study, the crime of committing a crime on behalf of a criminal organization has been evaluated in the light of current judicial decisions. In addition, suggestions have been made to ensure the principle of legality of this crime.

Criminal Organization, Membership in a Criminal Organization, Committing a Crime on Behalf of a Criminal Organization, The Principle of Predictability, Pilot Judgment Procedure.

Giriş

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 220’nci maddesi ile suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek, böyle bir örgüte üye olmak, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek yahut örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek veyahut örgütün propagandasını yapmak suç olarak düzenlenmiştir. Bahsi geçen ve suç teşkil eden bu eylemlerin birbirlerinden ayrımı hususunda öğretide pek çok görüş ortaya konulmuş ve ayrıca konu Yargıtay içtihatları ile de netleştirilmeye çalışılmıştır. Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu, TCK’nın 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında yer almaktadır. Suç tipi, yürürlüğe girdiği ilk haliyle “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” şeklinde idi. Görüldüğü üzere, ilgili düzenleme ile örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de örgüt üyesi gibi cezalandırılacağı ve örgüt üyeliği için öngörülen yaptırımın örgüt adına suç işleyenler bakımından da tatbik edileceği kabul edilmişti.

Ne var ki 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un (6352 sayılı Kanun) 85’inci maddesiyle ilgili düzenlemede değişiklik yapılmış ve TCK’nın 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrası “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklini almıştır. Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanun değişikliği ile örgüte üye olmayan ve fakat örgüt adına suç işleyen kişilerin de örgüt üyesi gibi cezalandırılacağı anlayışı sürdürülmüş ve fakat hâkime cezanın indirilmesi konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Nihayet 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6459 sayılı Kanun) 11’inci maddesi ile “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” hükmü ihdas edilerek maddenin uygulama alanı sadece silahlı örgütlerle sınırlandırılmıştır.

Her ne kadar, cezada indirim yapmak konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmış olsa da, bir suç örgütü adına suç işleyen kişi örgüt üyesiymiş gibi cezalandırılmak suretiyle bu eylemi örgüt üyeliğinin tipik hareketlerine eş değer kabul edilmiştir. Bu noktada ayırdı lazım gelen husus, suç örgütü üyeliği ile örgüt adına suç işleme arasındaki farkın ortaya konulmasıdır. Hemen ifade edelim ki, Yargıtayın pek çok kararında, bir suçun örgüt adına işlendiğinden bahsedilebilmesi için ilgili suç veya suçların örgütün bilgisi ve/veya çağrısı üzerine, örgütün istemiyle ve örgütün emir ve talimatlarıyla işlenmiş olması gerektiği kabul edilmektedir. Buna karşılık Yargıtay bazı kararlarında ise ilgili suç veya suçların örgütçe önem atfedilen gün ve olaylarla ilişkili olarak veya örgütçe tayin edilen zamanlama ve stratejilere uygun biçimde işlenmiş olmasını örgüt adına suç işleme bakımından belirleyici unsurlar olarak kabul etmiştir. Bu itibarla, somut olayda örgütün genel veya özel bir eylem çağrısı yahut suç işleme çağrısı bulunmasa bile failin örgütsel amaç ve strateji doğrultusunda hareket ettiğinin tespiti halinde suçun örgütün adına işlendiğinin kabulü söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla, örgüt adına suç işleme suçu maddi unsur bakımından belirsiz bir görünüm arz etmektedir. Oysaki suç örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna gerek maddi ceza hukuku gerekse infaz hukuku bakımından bazı ağır sonuçlar bağlanmıştır. Üstelik 12.04.1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenleri de terör suçlusu olarak kabul ettiği nazara alındığında bu sonuçların daha da ağır bir hal alacağı açıktır.

Örgüt adına suç işleme suçunun maddi unsuruna dair bu belirsiz görünüm, Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonunun (Venedik Komisyonu) 15.03.2016 tarih ve 831/2015 sayılı Raporuna ve daha sonra da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına yansımıştır. Gerçekten de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ilk kez 14.11.2017 tarihli Işıkırık/Türkiye kararı ile TCK’nın 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında düzenlenen hükmün öngörülebilir olmadığı yönünde hüküm tesis etmiş; meşru amaç ve demokratik bir toplumda gereklilik unsurlarını incelemeye gerek duymaksızın başvuruyu sadece kanunla öngörülmüş olma şartı bakımından inceleyerek ihlal kararı vermiştir. AİHM, bu kararının ardından verdiği muhtelif kararlarla da TCK’nın 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrasına dair görüşlerini sürdürmüştür. Anayasa Mahkemesi (AYM) de yakın bir zaman önce verdiği 10.06.2021 tarihli Hamit Yakut kararında AİHM’in içtihatlarına benzer yönde karar vermek suretiyle TCK’nın 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrasının öngörülebilir olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Söz konusu karar “pilot karar” olması bakımından da ayrı bir önemi haizdir.

Bu makalede öncelikle suç örgütü adına suç işleme suçu hakkındaki genel bilgilere ve özellikle örgüt üyeliği ile farklarına öğreti ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde yanıt aranacak; akabinde ise örgüt adına suç işleme suçuna maddi ceza hukuku bakımından bağlanan bazı sonuçlara yer verilecektir. Suç tipinde yapılması önerilen değişikliklere dair açıklamaların ardından son olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ve Anayasa Mahkemesinin konuya dair kararlarına değinilerek bazı çözüm önerilerinde bulunmaya gayret edilecektir.

I. Genel Olarak Örgüt Adına Suç İşleme Suçu

Bilindiği üzere, 5237 sayılı TCK m. 220’de ‘suç işlemek amacıyla örgüt kurma’ suçu düzenlenmiştir. Madde başlığı suç işlemek amacıyla örgüt kurma olmakla birlikte, maddede sadece suç işlemek amacıyla örgüt kurmak değil; bir suç örgütünü yönetmek, böyle bir örgüte üye olmak veya yardım etmek, örgütün propagandasını yapmak ile suç örgütü adına suç işlemek de cezalandırılabilir eylemler olarak ayrı ayrı sayılmıştır.

Maddenin birinci fıkrasına göre “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.”¹ Örgüt kurma, suç işlemeye yönelmiş yeni bir örgütün kurulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir.² Örgütün oluşması için gerekli olan asgari koşulların sağlanarak somut bir yapının meydana getirilmesi ile suçun da oluştuğu ifade edilmelidir.³ Bu itibarla, kanunda öngörülen asgari sayıdaki kişinin amaç suçları işlemek için elverişli olan araç ve gereçlerle bir araya gelmesi gerekir. Nitekim Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre de suç işlemek için örgüt kurma suçundan bahsedilebilmesi için, örgütün en az üç veya daha fazla üyeden oluşması, henüz bir suç işlenmemiş olsa bile birleşmenin suç işlemek amacıyla olması, örgütün devamlılığı yönündeki iradenin belirlenebilmesi, örgüt içerisinde gevşek de olsa hiyerarşik bir yapının bulunması ve örgütün amaç suçları işleyebilmek için elverişli araç ve gerece sahip olması lazım gelir.⁴

Birinci fıkradaki suçun oluşumu bakımından ikinci seçimlik hareket ise suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün yönetilmesidir. Şüphesiz ki, örgütün kurucusu aynı zamanda örgütün yöneticisi de olabilir.⁵ Ancak örgüt yöneticisinin her durumda örgütü kurmuş olan kişi olmasına gerek de yoktur. Fail hem örgütü kurmuş ve hem de yönetmiş ise burada kurmak ve yönetmek aynı suçun seçimlik hareketleri olması münasebetiyle failin de tek bir suçtan dolayı cezalandırılacağı kabul edilmelidir.⁶ Örgüt yönetmek, örgütün amaçları çerçevesinde bir suç örgütünü idare etmeyi, emir ve talimat vermeyi, örgüt içinde karar verme gücüne sahip olmayı ve söz sahibi olmayı ifade eder.⁷ Buna göre, örgütü yönetmek; örgütün başında olup amaçların gerçekleştirilmesi için emir, direktif vermeyi, örgütü kumanda etmeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı ifade eder.⁸ Yargıtaya göre de “Fail hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.”⁹

TCK’nın 220’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise suç işlemek amacıyla kurulan bir örgüte üye olmak suçu düzenlenmiştir. Buna göre, “Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”¹⁰ Örgütü kuranlar, yönetenler ve örgüt adına suç işleyenler hariç olmak üzere, örgütün amaçlarını ve araçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olan, örgüte katılma iradesi bulunan ve örgüte katkı sağlayan, bu konumda makul bir süre geçiren kişilerin örgüt üyesi olarak kabulünün mümkün olduğu ifade edilebilir.¹¹ Örgüt üyeliği, daha önce kurulmuş olan bir örgüte iltihak, katılma şeklinde gerçekleşebilir ve fiili bir katılmayı ifade eder.¹² Yargıtaya göre de “Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.”¹³ Yüksek Mahkemeye göre; “Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur.”¹⁴

Üyeler arasında bilgi alışverişini sağlamaya, istihbarat toplamaya, kişisel destek, örgütsel planlara katkı sağlamaya yönelik faaliyetler örgüt üyeliğinin kabulü için göz önünde bulundurulacak ölçütlerdir.¹⁵ Buradan hareketle, örgüt üyeliği için, örgütle olan ilişkinin süreklilik taşıması gerektiği söylenmelidir.

TCK’nın 220’nci maddesinde ayrıca örgüte bilerek ve isteyerek yardım (f. 7) ve örgütün propagandasını yapmak da (f. 8) suç olarak ihdas edilmiştir.¹⁶ Nitekim maddenin yedinci fıkrası uyarınca “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.” Bu çerçevede, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin ayrıca örgüt üyesi olmaması gerekmektedir. Kişinin örgüt üyesi mi yoksa örgüte yardım eden mi olduğu ise, örgüte olan katkının süreklilik taşıyıp taşımadığına göre belirlenir. Şayet örgüte yardım süreklilik taşımakta ise failin örgüt üyeliğinden sorumluluğu yoluna gidilmelidir.¹⁷ Nitekim örgüt üyesinin örgütle bağı sürekli, yardım edenin ise geçicidir.¹⁸ Buna göre örneğin, örgüte süreklilik taşımayacak şekilde silah sağlamak, yiyecek ve içecek vermek, örgüte yer tahsis etmek veya ekonomik manada destek olmak gibi maddi nitelikteki eylemler örgüte yardım içerisinde değerlendirilmektedir.¹⁹

TCK’nın 220’nci maddesinin sekizinci fıkrasında örgüt propagandası düzenlenmiştir. Buna göre, “Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” Propaganda; bir bütün olarak toplumun ya da belirli bir kesimin inanç, tutum ve davranışlarını yönlendirmek amacıyla bilinçli olarak seçilmiş bilgi, olgu ve savları sistemli bir çaba ve çeşitli araçları kullanarak yayma etkinlikleridir.²⁰ Suç örgütünün propagandası ise çeşitli vasıtalarla örgütün yöntem, eylem ve faaliyetlerini tanıtmak, benimsetmek, yaymak, kuvvetlendirmek veya örgüte taraftar kazanmak amacıyla yapılan faaliyetlerdir. Eylemin örgütün propagandası mı yoksa örgüte yardım mı teşkil ettiği bakımından ayırt edici ölçüt yardımın niteliğine göre belirlenebilir. Bu itibarla, şayet yardım maddi nitelikte ise yedinci fıkrada düzenlenen örgüte bilerek ve isteyerek yardımdan; buna karşılık yardım manevi nitelikte sekizinci fıkrada yer alan örgütün propagandası suçundan bahsedilmesi gerekir.²¹

Suç örgütüne ilişkin bu düzenlemelerin yanı sıra, maddenin 6’ncı fıkrasında suç örgütü adına suç işlemek suçuna yer verilmiştir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı bulunmayan bu suç tipinin²² 5237 sayılı TCK’daki ilk hali “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” şeklinde idi.²³ İlgili suçta ilk değişiklik 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun²⁴ ile yapılmıştır. Bu değişiklik ile örgüt adına suç işleyen kişiye örgüt üyeliğinden dolayı verilecek cezanın yarısına kadar indirilmesi hususunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.²⁵ Görüldüğü üzere, bu düzenleme ile suç örgütü adına suç işleyen kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı anlayışı sürdürülmüş ve fakat takdiri bir ceza indirimi kabul edilmiştir. Maddede yapılan bir sonraki değişiklik ise 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun²⁶ ile gerçekleşmiştir. Bu değişiklik ile suç örgütü adına suç işleme suçunun sadece silahlı örgütler bakımından uygulanacağı kabul edilmiştir.²⁷ O halde, ilgili değişiklik sonrasında, silahsız olan bir örgüt adına herhangi bir suç işleyen kimse hakkında TCK m. 220/6’nın tatbiki mümkün olmayacaktır.²⁸ Gerçekten de, 220’nci maddeye göre suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir suç örgütünün silahlı olması zorunlu değildir. Buna karşılık, örgütün ayrıca silahlı olması durumunda 1 ve 2’nci fıkralar uyarınca verilecek cezalar artırılacaktır.²⁹ Buna göre, silah TCK m. 220 bakımından suçun bir unsuru değil, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir haldir. Ayrıca örgütün silahlı olması yeterli olup örgüt adına işlenen suçun da ayrıca silahla işlenmiş olmasına gerek bulunmamaktadır.³⁰ Bu bilgiler ışığında, örneğin ihaleye fesat karıştırma suçunu işlemek amacıyla kurulmuş silahsız bir suç örgütü adına suç işlenmesi halinde TCK m. 220/6’nın tatbikine olanak bulunmamaktadır. Buna karşılık, ilgili örgüt silahlı örgüt vasfını haiz ise bu durumda bu örgüt adına suç işleyen kişi bakımından TCK m. 220/6’nın tatbiki mümkün olabilecektir.³¹

Burada ayrıca TCK m. 314’te düzenlenen ‘Silahlı Örgüt’ suçunun da ayrıca ele alınması gerekir. TCK m. 314/1’e göre “Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”³² Görüldüğü üzere, TCK m. 220’den farklı olarak TCK m. 314’te örgütün silahlı olması bir zorunluluktur. Diğer bir deyişle silah, TCK m. 314 bakımından suçun unsurudur. Buna karşılık, TCK m. 314’ün oluşumu bakımından örgütün silahlı olması yetmez; bu örgütün kanunda ayrıca ve özel olarak belirtilen birtakım suçları işlemek amacıyla kurulmuş olması da gerekir.³³ Bu suçlar ise Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap, Dördüncü Kısmının, Dört ve Beşinci Bölümlerinde yer alan³⁴ suçlardır.³⁵ TCK m. 314 kapsamına giren bir örgütün silahlı olması zorunlu olduğuna göre, TCK m. 220/6’nın bu örgütler bakımından tatbiki olanak dâhilindedir. Bu kapsamda örneğin, devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunu işlemek için kurulmuş silahlı bir örgüt adına suç işleyen kimse hakkında TCK m. 314/2 uyarınca³⁶ bu suç örgütüne üye olmaktan dolayı ceza tayini yoluna gidilebilecek ancak söz konusu ceza 220/6’ya göre yarı oranında indirilebilecektir.³⁷

Burada, TCK m. 314’ün terör örgütleri bakımından da tatbik edileceği hatırlanmalıdır.³⁸ Nitekim TMK m. 7/1-1’inci cümleye göre “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1’inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314’üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” Buna göre, Anayasa’da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü adına suç işlenmesi halinde TMK m. 7/1’in yollamasıyla, TCK m. 314/2; TCK m. 314/3’ün yollamasıyla da TCK m. 220/6’nın tatbik edilebilmesi mümkün olacaktır.³⁹

Bu açıklamaların ardından örgüt adına suç işleme kavramının ne anlama geldiği ve failin bir suçu ne zaman örgüt adına işlemiş sayılacağı hususları üzerinde durulması gerekir. Örgüt adına suç işleme suçu örgüte üye olmayan herkes tarafından işlenebilir.⁴⁰ Zira kanunda açıkça ‘örgüte üye olmamakla birlikte’ ifadesi kullanılmıştır. Dolayısıyla ancak örgüt hiyerarşisi içerisinde yer almayan kişiler bu suçun faili olabilirler.⁴¹ Buna mukabil, örgüt adına belirsiz sayıda suç işlemek için örgüte katılan ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bulunanların örgüt üyesi olarak kabulü gerekir.⁴² Bu itibarla öğretide, suç örgütü adına suç işleyen kişiler, belirli suçları örgüt adına işlemek konusunda örgütle işbirliği yapan taşeronlar olarak da nitelendirilmektedirler.⁴³ Ezcümle, örgüt üyesi ile örgüt adına suç işleyeni ayıran temel unsur, örgütle olan organizasyonel bağlılık ve örgütün hiyerarşik yapısında yer alınıp alınmadığıdır.

TCK m. 220/6 dolayısıyla ceza tayini yoluna gidebilmek için failin suç örgütü adına ayrıca bir suç işlemesi de gerekmektedir. Örgüte üye olmayan bir kişinin suç teşkil etmeyen bazı eylemleri ile örgüte yaptığı katkılar ise örgüte bilerek ve isteyerek yardım kapsamında değerlendirilebilir. Buna göre, TCK m. 220/6’nın oluşabilmesi için fail, öncü/kaynak⁴⁴ bir suçu⁴⁵ örgüt adına işlemiş olmalıdır.⁴⁶ Oysa suç örgütüne üye olma suçunun oluşumu bakımından failin ayrıca amaç suçlardan herhangi birini işlemiş olması gerekmez; bir suç örgütüne üye olmak başlı başına cezalandırılan bir davranıştır.⁴⁷ Bu yönüyle suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, amaç suçların işlenmesine yönelik hazırlık hareketlerinin cezalandırılması mahiyetindedir.⁴⁸

Kanunda hangi suçların örgüt adına işleneceğine dair bir sınırlama bulunmuyor ise de suç örgütü adına hareket etmek kasıtlı davranışları gerektireceğinden örgüt adına işlenebilecek suçların da ancak kasıtlı suçlar olabileceği söylenmelidir.⁴⁹ Bu noktada tartışmalı olan diğer bir husus ise, örgüt adına suç işlemeden bahsedilebilmesi için işlenen suçların örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden belirli bazı suçlar olmasının gerekip gerekmediğidir. Öğretide bir görüşe göre, örgüt adına suç işlemeden bahsedilebilmesi için ilgili suçun örgütün amaçlarını gerçekleştirmeye hizmet eden suçlardan birisi olması gerekir.⁵⁰ Buna karşılık aksi yöndeki görüşe göre, örgüt adına suç işleme suçunun varlığı için işlenen suçun herhangi bir suç olması yeterlidir. Zira örgütün faaliyetleri çerçevesinde her türlü suç işlenebilir.⁵¹ Kanaatimizce, işlenen suçla örgütün amaçları arasında bağlantı bulunduğu sürece işlenen suçun niteliği önem taşımaksızın suçun örgüt adına işlendiğinden bahsetmek mümkün olabilecektir. Dolayısıyla, kişinin örneğin şahsi bir sorunu sebebiyle suç işlemesi halinde bu suçla örgütün amaçları arasında bir bağlantı da kurulamayacağından suçun örgüt adına işlendiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır.⁵²

Örgütün bir terör örgütü olduğu durumlarda ise başka bir tartışma daha gündeme gelmektedir. Gerçekten de öğretide bir kısım yazar, bir terör örgütü söz konusu olduğunda terör örgütü adına suç işlendiğinden bahsedilebilmesi için fail tarafından işlenen suçların TMK’nın 4’üncü maddesinde yer alan nispi terör suçlarından birisi olması gerektiğini; aksi takdirde failin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılamayacağını savunmaktadır.⁵³ Ancak belirtelim ki, kanunda bu yönde bir açıklık olmadığı gibi, uygulamada da TMK m. 4’te sayılanların haricindeki suçların işlenmesi halinde terör örgütü adına suç işleme hükümleri tatbik edilmektedir.⁵⁴ Gerçekten de, Yargıtay yakın tarihli kararlarında bu hususu “Her ne kadar doktrinde bir kısım akademisyenler, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4. maddesinde sayılan ve terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda terör suçu olarak kabul edilen suçların ancak örgüt adına işlenebileceğini ifade ediyorlarsa da, Yargıtayın süreklilik gösteren kararlarından da anlaşılacağı üzere 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkra kapsamında kalan suçlar hariç, her suç örgüt adına işlenebilmektedir.” şeklindeki açıklamalarla açıkça ifade etmiştir.⁵⁵

Şüphesiz ki, suçun işlenmiş sayılması bir varsayım anlamına gelmez. Bir suçun işlendiğinden bahsedilebilmesi, bu konuda tarafsız ve bağımsız mahkemelerce hukuka uygun olarak yapılmış bir yargılamanın ve bu yargılama neticesinde kesin hükümle mahkûmiyetin varlığı gerekir.⁵⁶ Buna göre örneğin, bir suç örgütü adına mala zarar verme ve kasten öldürme suçunu işlediği iddia olunan fail ile ilgili olarak öncelikle bu suçları işleyip işlemediğinin kesin hükümle tespit edilmesi⁵⁷ ve bunun ardından söz konusu suçların örgüt adına işlenip işlemediğine karar verilmesi gerekir. Dolayısıyla fail, bir hukuka uygunluk nedeni altında hareket etmişse, bu suçları onun işlemediği sabit olmuşsa, bu suçlar bakımından kastı bulunmamakta veyahut bu suçların onun tarafından işlendiği sabit olmamış ise, işlediği bir suçun varlığından bahsedilemeyeceğinden failin örgüt adına suç işleme suçundan dolayı cezalandırılması da mümkün olmayacaktır. Buna karşılık işlenen suçta bir kişisel cezasızlık nedeninin bulunuyor olması, eylemin suç olma özelliğini ortadan kaldırmayacağından TCK m. 220/6 uyarınca sorumluluk da söz konusu olabilecektir.⁵⁸

Bu açıklamalar ışığında, örgüt adına işlendiği iddia olunan suç ve/veya suçlarla ilgili olarak kişi hakkında herhangi bir kamu davasının açılmaması halinde TCK m. 220/6’nın tatbiki de olanaklı değildir.⁵⁹ Benzer şekilde, örgüt adına işlendiği iddia olunan suç veya suçlar hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi veya bir kovuşturma şartının daha sonra gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması sebebiyle düşme kararı verilmesi halinde de failin ayrıca TCK m. 220/6 hükmü uyarınca cezalandırılamayacağını düşünmekteyiz. Buna karşılık Yargıtay, 6352 sayılı Kanun’un birinci maddesi kapsamında⁶⁰ kalan fiillerin işlendiği ön sorun olarak çözülüp bu konuda suçun sübut bulduğu yönünde vicdani kanaat oluşmuşsa öncü suçun ertelenmesine rağmen örgüt üyeliği açısından esas alınabileceğini belirtmiştir.⁶¹ Yine, örgüt adına işlendiği iddia olunan suçun zamanaşımına uğraması sebebiyle davanın düşmesi halinde de işlenmiş bir suçun varlığı kabul edilemeyeceğinden TCK m. 220/6’nın tatbiki de olanaklı değildir.⁶²

Yargıtay içtihatlarında tartışmalı olan başka bir husus ise, örgüt adına işlenen kaynak/öncü suç bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, ayrıca TCK m. 220/6’nın tatbik edilip edilemeyeceği meselesidir. Böyle bir durumda, kaynak suç bakımından yargılama yapıldığı ve mahkûmiyet hükmünün tesis edilerek hüküm kurulduğu ve dolayısıyla işlenmiş bir suçun var olduğu ileri sürülebilir. Nitekim Yargıtay uygulamasında da kaynak suçtan ötürü hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı hallerde TCK m. 220/6’nın tatbik edilebileceği kabul olunmaktadır. Gerçekten de Yargıtay, kaynak suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse de, bu suçun örgüt adına işlediğinden bahisle TCK m. 220/6 hükmünü işletmektedir.⁶³ Oysa hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı hallerde ortada bir suçun işlendiğini gösteren kesinleşmiş bir mahkûmiyet ve hatta açıklanmış bir hüküm bulunmamaktadır. Beş yıllık denetim süresinin herhangi kasıtlı bir suç işlemeksizin ve varsa yükümlülüklere uygun şekilde geçirilmesiyle böyle bir suç ve bu suça bağlı bir hüküm de hukuk âleminde var olmayacaktır. Dolayısıyla hukuk âleminde var olmayan bir suç dayanak yapılarak TCK m. 220/6’nın tatbiki de çelişki oluşturacaktır. Nitekim konuya dair Yargıtay kararlarında kaynak suçu bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hallerde TCK m. 220/6’nın da tatbik edilemeyeceği yönünde muhalefet şerhinin bulunduğunu belirtmek gerekir. İlgili muhalefet şerhinde, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş kişinin suç işleyen kişi olarak kabul edilemeyeceği, sanığın TCK m. 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatlanması gerektiği, ceza yargılaması sonucu verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması halinde ise ortada kişi hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararının bulunmadığı ifade edilmiştir.⁶⁴ Kanaatimizce bu gibi hallerde TCK m. 220/6’nın tatbiki de, olsa olsa işlenen suç bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla birlikte öngörülen beş yıllık denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine uygun davranılmaması sebebiyle hükmün açıklanması ve bu hükmün de kesinleşmesi halinde gündeme gelebilecektir.

Konuya dair tartışmalı diğer bir husus ise örgüt adına işlenen suçun tamamlanmış olmasının gerekip gerekmediğidir. Bazı yazarlara göre maddede yer alan suç işleme ibaresinin dar yorumlanması gerekmekte ve bu itibarla TCK m. 220/6’nın uygulanabilmesi bakımından ilgili suçun tamamlanmış olması icap etmektedir.⁶⁵ Buna karşılık, bizim de katıldığımız aksi yöndeki görüş ise suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması halinde de TCK m. 220/6’nın tatbik edilebileceği yönündedir.⁶⁶ İşlenen suç bakımından failde herhangi bir cezasızlık halinin yahut ceza verilmesini engelleyen sebeplerden birinin bulunması halinde fiil suç oluşturmaya devam edeceğinden TCK m. 220/6’nın tatbiki de olanaklı olacaktır.⁶⁷

Öğretide baskın görüşe göre, örgüt adına suç işlemeden dolayı sorumluluk için failin kaynak/öncü suçun şeriki değil, faili olması gerekir.⁶⁸ Failin öncü/kaynak suçun şeriki olduğu hallerde ise örgüt üyeliğinden değil, işlenen suça iştirakten sorumlu olacağı belirtilmektedir.⁶⁹ Bu çerçevede örneğin, örgüt adına işlenen kasten yaralama suçunda failin TCK m. 220/6’dan dolayı ayrıca sorumlu tutulabilmesi için kasten yaralama suçuna azmettiren veya yardım eden sıfatıyla şerik olarak değil, fail olarak katılmış olması gerekmektedir. Diğer bir görüşe göre ise, örgüte üye olmaksızın örgüt adına işlenen bir suça azmettiren veya yardım eden sıfatıyla katılan her suç ortağının iştirak halinde işlenen bu suçun örgüt adına işlendiğini bilmesi kaydıyla TCK m. 220/6 uyarınca sorumluluğu mevcut olacaktır.⁷⁰

Burada yanıtlanması gereken diğer bir soru ise bir suçun ne zaman örgüt adına işlendiğinin kabul edilmesi gerektiğidir. Evvela, suçun örgüt adına işlendiğinin kabulü için failin sadece örgütün lehine hareket etmiş olması yeterli sayılmamalıdır.⁷¹ Gerçekten de, kanunda suçun örgütün lehine değil, örgütün adına işlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.⁷² Böylelikle, örgüt üyesi olmayan fail ile örgüt arasında bir nev’i iş görme ilişkisi kabul edilmiştir.⁷³ Bu itibarla, kişinin sadece örgüte duyduğu sempati ile hareket ederek suç işlemiş olmasının bu suçun örgüt adına işlendiğinin kabul edilebilmesi için yeterli olmadığını düşünmekteyiz.⁷⁴ Suçun örgüt adına işlendiğinin kabulü için suçun örgütün bilgisi, talebi veya isteği çerçevesinde işlenmiş olmasının belirleyici bir kriter olarak kabul edilebilmesi mümkündür.⁷⁵ Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın da benzer yönde kararları bulunmaktadır.⁷⁶ Nitekim Yargıtay yakın tarihli kararlarında örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede örgüt yöneticilerinin veya diğer mensuplarının emir ya da talimatlarının olduğunu belirtmektedir.⁷⁷ Yine örgütün eylem çağrısı üzerine suç işlenmesi durumunda ilgili suçun örgüt adına işlendiğinden bahsedilebilecektir.⁷⁸ Öğretide bazı yazarlar tarafından ilgili eylem çağrısının muhatabının belirli kişi veya kişiler olması gerektiği; muhatabı belirsiz ya da belirlenemez kişiler olan suç işlemeye yönelik çağrıların ise koşulları mevcut ise TCK m. 214’te yer alan ‘Suç İşlemeye Tahrik’ yahut m. 217’de yer alan ‘Kanunlara Uymamaya Tahrik’ suçları bakımından değerlendirilebileceği ifade edilmektedir.⁷⁹ Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 04.03.2008 tarihli kararında⁸⁰ “... İnceleme konusu somut olayda; örgütün genel çağrısı, örgüte ait yayın organlarının yayınları ve çağrıları ile somutlaşmış olup, bu çağrının belirli bir kişiye yapılmış olmasına gerek bulunmamaktadır. Örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleştiren bu eylemlerin, örgüt adına gerçekleştiği sabittir. Örgüt adına gerçekleştirilen bu eylemlere katılan sanığın eylemi diğer suçların yanında 5237 sayılı TCY’nin 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla 314/2. maddesine de aykırılık oluşturduğundan, direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir...” şeklinde hüküm tesis etmiştir.⁸¹ Şüphesiz ki, örgütün eylem çağrısının suçun işlenmesinden önce yapılmış olması gerekir.⁸² Ancak eylem çağrısının soyut ve muhataplarının belirsiz olduğu durumlarda suçun her zaman örgüt adına işlenmiş kabul edilemeyeceği de ifade edilmektedir.⁸³ Benzer şekilde, işlenen suçtan örgütün yarar sağlamış olması da failin örgüt adına suç işlemeden dolayı sorumluluğu bakımından yeterli değildir.⁸⁴

Yargıtay bazı kararlarında ise suçun örgütün genel veya özel nitelikteki çağrıları veya talimatları üzerine yahut örgütçe önem atfedilen gün ve olaylarla ilişkili olarak veya örgütçe tayin edilen zamanlama ve stratejilere uygun biçimde işlenmiş olmasını örgüt adına suç işleme bakımından belirleyici unsurlar olarak kabul etmiştir. Nitekim Yargıtaya göre, sanığın silahlı terör örgütü adına suç işlemekten sorumlu tutulabilmesi için belirlenebilen bir örgütün suç işlenmesi için çağrısının bulunması ya da gerçekleştirilen faaliyetin doğrudan doğruya çağrıyı içermese bile örgütsel amaç ve strateji doğrultusunda eylemin gerçekleştirildiğinin hiçbir kuşkuya yer verilmeksizin tespit edilmesi gerekmektedir.⁸⁵ Bu kararlar dikkate alındığında, somut olayda örgütün genel veya özel bir eylem çağrısı yahut suç işleme çağrısı bulunmasa bile failin örgütsel amaç ve strateji doğrultusunda hareket ettiğinin tespiti halinde suçun örgütün adına işlendiğinin kabulü söz konusu olabilecektir.

Tüm bu anlatımlar, örgüt adına suç işleme suçunun belirsizliğini ve bu suçun geniş bir uygulama alanına yol açabileceğini açıkça ortaya koymaktadır. Gerçekten de, TCK m. 220/6’da örgüt adına suç işlemenin hangi unsurları barındırması gerektiğinden bahsedilmiş değildir. Failin ne zaman örgüt adına hareket etmiş sayılacağı; başka bir deyişle, örgüt adına suç işlemenin ne zaman var olacağı ve bunun çerçevesi Yargıtay kararları ile netleştirilmeye çalışılmaktadır. Bu durumun kanunilik ilkesi bakımından sorun teşkil ettiğini düşünmekteyiz. Kaldı ki, bir an için suçun kapsamının içtihat yoluyla belirlenebileceği ileri sürülse dahi, Yargıtayın kararlarıyla da bu hususun netlik kazanamadığı anlaşılmaktadır. Zira yukarıda da bahsettiğimiz üzere Yargıtay, gerçekleştirilen faaliyetin doğrudan doğruya çağrıyı içermese bile örgütsel amaç ve strateji doğrultusunda eylemin gerçekleştirildiğinin hiçbir kuşkuya yer verilmeksizin tespit edilmesinin suç örgütü adına suç işleme için belirleyici bir unsur olduğunu ifade etmiştir. Oysa örgütsel amaç ve strateji kavramı da kanaatimizce belirsiz ve geniş bir uygulama alanı yaratabilecek mahiyettedir.

II. Örgüt Adına Suç İşleme Suçunun Maddi Ceza Hukuku Bakımından Sonuçları ve Suç Tipinde Değişiklik Yapılmasına Dair Öğretideki Görüş ve Öneriler

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, 5237 sayılı TCK’nın ilk yürürlüğe girdiği halinde, suç örgütüne üye olmaksızın örgüt adına suç işleyen kişinin örgüt üyesi gibi cezalandırılacağı kabul edilmişti. 6352 sayılı Kanun değişikliği çerçevesinde, örgüte üye olmaksızın örgüt adına suç işleyen kişinin ‘ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılacağına’ dair düzenleme korunmakla birlikte, maddeye bu cezanın yarı oranında indirilebileceğine dair ek cümle ilave edilmiştir. Hemen ifade edelim ki, kanun değişikliğine dair Hükümet Tasarısında ‘indirilir’ şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiş iken, söz konusu düzenleme TBMM Adalet Komisyonunda ‘indirilebilir’ olarak değiştirilmiştir. Böylelikle, suç örgütüne üye olmaksızın örgüt adına suç işleyen kişinin cezasında zorunlu değil, takdiri bir indirim uygulanabilmesi olanağı yaratılmıştır. Şüphesiz ki, kanunun hâkime takdir yetkisi tanıdığı hallerde, bu takdiriliğin keyfilik olarak anlaşılmaması gerekir. Keyfiliğin önlenebilmesi bakımından da takdir yetkisi kullanılırken hangi gerekçelere dayanıldığının kararda gösterilmesi icap eder. Buna göre, suç örgütü adına suç işleyen kişinin cezasında indirim yapılmasının veya yapılmamasının gerekçeleri kararda tartışılmalı ve gösterilmelidir. Nitekim Yargıtay da konuya dair bir kararında, yerel mahkeme tarafından TCK m. 220/6-2’nci cümlede yer alan indirimin hangi gerekçelerle uygulanmadığının kararda gösterilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yüksek Mahkeme ilgili kararında “TCK’nın 220’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, örgüt adına suç işleme suçunu işleyen kişiye örgüt üyeliğinden verilen cezada indirim yapılıp yapılmaması ve indirim yapılacaksa, TCK’nın 3/1 maddesinde düzenlenen orantılılık ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurulmak koşuluyla ne miktarda indirim yapılacağı mahkemenin takdirine bırakılmış ise de, mahkemenin takdir yetkisini kullanırken T.C. Anayasası’nın 141’inci maddesi uyarınca ‘Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır’ hükmü gereği gerekçesini yazması gerektiği ve gerekçenin de akla, mantığa, dosya içeriğine, hukuka uygun ve denetlenebilir olması gerektiği zorunludur” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur.⁸⁶

Buna karşılık dairenin konuya dair başka bir kararında, yerel mahkeme tarafından indirim uygulanmamasını ve gerekçesinin de gösterilmemesini tartışma konusu yapmadığı da gözlemlenmektedir.⁸⁷ Zira bir üye, bu hususa dikkat çekerek karara muhalefet etmiştir. Muhalefet şerhinde bu husus “... Derdest dosya kapsamına göre, sanıklar ..., ... ve ... hakkında örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümde, haklarında TCK’nın 220/6’ncı maddesi uyarınca indirim yapılan bir kısım sanıklardan daha vahim nitelikte eylemlerinin olduğuna dair dosyaya yansıyan deliller olmadığı halde Anayasanın 38, 138/1 maddeleri, 6352 Sayılı Kanun’un amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK’nın 61’inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine dair ölçütlerle, 3/1 maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı, sanıkların kasta dayalı kusuru, güttükleri amaç ve saikleri göz önünde bulundurulup olayın oluş şekli de nazara alınarak, tayin olunan cezalarından TCK 220/6 maddesinin fıkrası 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana uygun olan ve madde de gösterilen indirim oranı ile uyumlu makul ve makbul bir indirim yapılması gerektiğinin gözetilmeden dosya içeriğine uygun düşmeyen ve yetersiz gerekçe ile indirim yapılmaması sebebiyle hükmün bozulması gerekirken onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım...” şeklindeki açıklamalarla ortaya konulmuştur.⁸⁸

Görüldüğü üzere, cezada indirim konusundaki takdir yetkisi ve bunun gerekçelendirilmesi bakımından uygulamada bazı tereddütler ve farklılıklar söz konusudur. Gerçekten de, Yargıtay esas olarak cezada indirimin hangi nedenlerle tatbik edilmediğinin yerel mahkeme tarafından gösterilmesi ve gerekçelendirilmesi gerektiğine vurgu yapmakta ise de bazı hallerde bu denetimin yeterince yapılamadığı da anlaşılmaktadır.

Öte yandan Yargıtay, TCK m. 220/6-2’nci cümlede yer alan indirime karar verilirken TCK’nın 3/1’inci maddesi ile TCK’nın 61/1 maddesinin dikkate alınması gerektiğine dikkat çekmektedir.⁸⁹ Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine dair TCK m. 61/1’e göre; “Hâkim, somut olayda suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirler.” Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin bu kriterlerin suç örgütü adına suç işleyen failin işlediği somut suçlar bakımından dikkate alınabileceğinde herhangi bir beis bulunmamaktadır. Buna göre örneğin, örgütün çağrıları üzerine yapılan bir eyleme katılıp da bu eylem sırasında kasten yaralama suçunu ve/veya mala zarar verme suçlarını işleyen fail hem kasten yaralama, hem mala zarar verme ve hem de örgüt adına suç işleme suçlarından cezalandırılacaktır. Nitekim TCK m. 220/6’da yer alan ‘ayrıca’ ifadesi, failin hem işlediği somut (kaynak, öncü) suç veya suçlardan hem de TCK m. 220/6’dan sorumluluğunu gerektirir.⁹⁰ Dolayısıyla, verdiğimiz örnekte fail hem kasten yaralama, hem mala zarar verme ve hem de suç örgütü adına suç işleme suçlarından dolayı gerçek içtima kuralları uyarınca cezalandırılacaktır. TCK m. 61/1’de belirtilen kriterler ise kasten yaralama ve mala zarar verme suçlarında temel cezanın belirlenmesinde şüphesiz ki dikkate alınacaktır.

Buna karşılık, 6352 sayılı Kanun değişikliği ile örgüte üye olmaksızın örgüt adına suç işleyen kişinin cezasında indirim öngören düzenleme, esasen bir örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olup örgütün amaçları doğrultusunda suç işleyen kişi ile örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmaksızın örgütün çağrısına uyup münferit bir eyleme katılan ve suç işleyen kişiye aynı ceza verilmesinin ‘ceza adaleti açısından uygun olmadığı anlayışıyla’ ihdas edilmiştir. Nitekim maddenin değişiklik gerekçesinde “... Mevcut düzenlemeler göz önüne alındığında, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olarak, bu örgütün amaçları doğrultusunda diğer üyelerle birlikte veya tek başına aktif olarak suç işleyen örgüt üyelerine verilecek ceza ile söz konusu hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine herhangi bir eyleme katılana örgüt üyesi gibi ceza verilmesi, ceza adaleti yönünden uygun görülmemiştir...” şeklindeki ifadelerle bu durum açıkça izah edilmiştir.⁹¹ Ancak cezada indirimin takdiri olması, örgütle ilişki bakımından farklı konumdaki kişilerin aynı ceza ile cezalandırılması sonucuna yol açabilecektir. Dolayısıyla, TCK m. 220/6-2’nci cümlede zorunlu değil, takdiri bir indirim öngörülmesi yerinde olmamıştır.

Kaldı ki, TCK m. 220/6’da örgüt üyeliğinden belirlenen cezada takdiri bir indirim öngörülmüş olmakla birlikte, esasen failin ‘örgüt üyesi gibi cezalandırılacağına’ dair anlayış da korunmuştur. Kanaatimizce, örgüt üyesi olmayan bir kişinin, örgüt üyesi gibi cezalandırılması kusur prensibi ile de örtüşmemektedir.⁹² Zira burada failin örgüt üyesi olma yönünde bir iradesinden veya bu yönde bir kastının varlığından bahsedilemez.⁹³ Örgüt üyesi olma, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olma yönünde kastı olmayan failin ‘örgüt üyesi gibi’ cezalandırılması yerinde değildir.

Suça konu örgütün bir terör örgütü olması halinde durum daha karmaşık bir hal almakta ve daha ağır bazı sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. Terör suçlusu⁹⁴ başlığını taşıyan TMK m. 2’nin birinci fıkrasına göre; “Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.” TMK 1991 yılında ilk yürürlüğe girdiğinde, maddenin ikinci fıkrasında, terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağı ve örgüt mensupları gibi cezalandırılacağı düzenlenmiş idi. Ne var ki, 6352 sayılı Kanun ile ‘örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar’ ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak bu ibarenin yürürlükten kaldırılmış olması terör örgütü adına suç işleyen kişinin örgüt üyesi gibi cezalandırılmasına engel teşkil etmemektedir.⁹⁵ Zira terör örgütü adına suç işleyen kişinin yine TCK m. 220/6 uyarınca örgüt üyesi gibi cezalandırılması imkân dâhilindedir. Kaldı ki, kanun koyucu da 6352 sayılı Kanun değişikliğinin gerekçesinde “3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar’ şeklindeki düzenleme, aynı mahiyette hüküm içermekte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220’nci maddesindeki düzenlemenin uygulanması amacıyla yürürlükten kaldırılmıştır” şeklindeki ifadeyle bu hususa açıkça vurgu yapmıştır.⁹⁶ O halde, bir terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleyen kişiler TCK m. 314/2’de yer alan terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı cezalandırılacaklar ve fakat TCK m. 220/6 uyarınca cezalarında yarı oranında indirim yapılabilecektir.⁹⁷ Üstelik bu kişiler ayrıca terör suçlusu olarak kabul edilecek⁹⁸ ve bu yönde hukuki muamele göreceklerdir.⁹⁹ Ezcümle, esasen terör örgütüne üye olmayan kişiler de yine terör örgütü üyesi gibi cezalandırılacaklar, hâkimin takdirine bağlı cezaları yarı oranında indirilebilecektir. Oysa bir suç örgütüne ve/veya terör örgütüne üye olmak yukarıda da ifade edildiği üzere pek çok koşulun bir arada varlığını gerektirir ve somut olayda örgüt üyeliğine ilişkin bu koşullar hassasiyetle değerlendirilmek durumundadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de terör örgütüne üye olma suçundan dolayı mahkûmiyet hükmü tesis edilebilmesi için failin eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu da dikkate alınarak örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhil olduğunun yeterli gerekçe ile ispat edilmiş olması gerektiğine vurgu yapmaktadır.¹⁰⁰ Mahkemeye göre, terör eylemlerinin toplumu tehdit eden en önemli tehlikelerden biri olduğunda kuşku yoktur. Bu eylemlerin olağan ve meşru kabul edilebilmesi de asla düşünülemez. Buna karşılık, terör suçlarına bağlanan ağır hukuksal sonuçlar gözetildiğinde kamu makamlarının bu konudaki değerlendirmelerinde son derece hassas davranmaları beklenir.¹⁰¹

Anayasa Mahkemesine göre, terör örgütü üyeliğinin oluşumu bakımından delillerin değerlendirilmesi, geleneksel suçlara göre bir ölçüde farklılaşmaktadır. Zira bir kişinin terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilebilmesi için henüz başka bir suç işlemiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Bu yönüyle, maddi olayların tek tek ele alındığında kendi başına bir suç teşkil etmesi veya herhangi bir suça vücut vermesi gerekmemektedir.¹⁰² Bu açıklamalar minvalinde Yüksek Mahkemeye göre;