Türkiye Cumhuriyeti ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Anayasaları ile İnsan Hakları Hukuku Açısından Karşılaştırmalı Bir İnceleme: Zorunlu Aşı Uygulaması

A Comparative Analysis of the Constitutions of the Republic of Turkey and the Turkish Republic of Northern Cyprus and Human Rights Law: Compulsory Vaccination

Ayten ERÇOBAN EVREN

Modern tıbbın en önemli başarılarından biri olarak görülen aşılar salgınlarla mücadelede, insanoğlunun elindeki en etkili silahtır. Aşı karşıtlığı ise aşıların tıp dünyasında var olduğu tarihten bu yana mevcut olan bir durumdur. Devletler bireylerin yaşam hakkını, kamu organlarının, diğer bireylerin ve bireyin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı korumakla yükümlüdürler. Bu bağlamda, kişilerin rızası olmaksızın, toplum sağlığını korumak maksadı ile aşı uygulamasının zorunlu hale getirilip getirilemeyeceği sorusu karşımıza çıkmaktadır. Kuşkusuz ki zorunlu aşı uygulaması bireysel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil edecektir. Ancak her müdahalenin bir ihlâl yaratmayacağı bilinen bir gerçektir. Zorunlu aşı uygulaması, yasa ile düzenlenmesi, kamu sağlığının korunması, demokratik bir toplumda gerekli olması ve ölçülü olması gibi koşullarının yerine getirilmesi halinde meşru sayılabilmektedir. Bu bağlamda, yeni tip korona virüs salgını bizlere salgınlara karşı hukuki olarak da hazırlıklı olma gerekliliğinin ne denli önemli olduğunu hatırlatmıştır. Her ne kadar tüm Dünya yavaş yavaş normalleşme sürecine girse de, bu salgın karşılaşılan ilk salgın olmadığı gibi, son salgın da olmayacaktır. Bu gerçekten hareketle, çalışmamızın amacı, T.C. ve K.K.T.C. kapsamında zorunlu aşı uygulamasının hukuki boyutunun anayasa hukuku ve insan hakları hukuku açısından incelenmesidir.

Zorunlu Aşılama, Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması, T.C., K.K.T.C.

Vaccines, which are seen as one of the most important achievements of modern medicine, are the most effective weapon in the fight against epidemics. On the other hand opposition to vaccines has been around since the existence of vaccines. Although states are obliged to protect the right to life of individuals against the risks that may arise from the actions of public bodies, other individuals and the individual himself, making vaccination compulsory will interfere with individual rights. However, it is a known fact that not every intervention will create a violation. Compulsory vaccination can be considered legitimate if it is regulated by law, necessary for protection of public health, essential in a democratic society and complies with the principle of proportionality. In this connection, Corona Virus epidemic reminded how important it is to be prepared legally against epidemics. Although the whole world is slowly entering the process of normalization, this epidemic is not the first epidemic encountered, nor will it be the last. Therefore, the aim of our study is to examine the legal dimension of compulsory vaccination in the scope of T.R. and T.R.N.C. in terms of constitutional law and human rights law.

Compulsary Vaccination, Limitation of Fundamental Rights and Freedoms, T.R., T.R.N.C.

Giriş

İnsanlık tarihi kadar eski olan salgınlarla mücadelede, mevcut bilimsel veriler ışığında eldeki en etkili silah aşılardır.¹ Aşı “birtakım hastalıklara karşı bağışıklık sağlamak için vücuda verilen, o hastalığın mikrobuyla hazırlanmış eriyik” olarak tanımlanmakta olup,² modern tıbbın en önemli başarılarından biri olarak kabul edilmektedir. Aşı karşıtlığı ise aşıların tıp dünyasında var olduğu tarihten bu yana mevcut olan bir durumdur.³ Aşıların güvenli olmadığına, fayda sağlamayacağına aksine zararlı yan etkileri olduğuna duyulan inanç, aşı karşıtlığının başlıca nedenlerindendir. Ayrıca günümüzde, sosyal medya üzerinden yayılan yalan haberler ve bilgi kirliliği de aşı karşıtlığını körüklemektedir. Öte yandan, devlet bireylerin yaşam hakkını, kamu organlarının, diğer bireylerin ve bireyin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı korumakla yükümlüdür.⁴ Bu bağlamada, kişilerin rızası olmaksızın, toplum sağlığını korumak maksadı ile zorunlu aşı uygulamasının yapılıp yapılamayacağı sorusu önemli hukuki tartışmalara zemin oluşturmaktadır.

Hal böyle iken 2019 yılının aralık ayında yeni tip Korana Virüs vakası ile ilk kez karşılaşılması ve akabinde Dünya Sağlık Örgütü’nün, küresel salgın ilan etmesi, zorunlu aşı uygulaması konusundaki tartışmaları daha da popüler hale getirmiştir. Bazı ülkeler, yeni tip Korona Virüs aşısını zorunlu kılmış,⁵ bazı ülkelerde ise işverenler, çalışanlarına doğrudan veya dolaylı olarak aşı olma zorunluluğu getirmiştir.⁶ Her ne kadar, çalışmamızın kaleme alındığı tarih itibarı ile tüm Dünya, yavaş yavaş normalleşme sürecine girmeye başlamışsa da, bu salgın dünyanın karşılaştığı ilk salgın olmadığı gibi, son salgın da olmayacaktır. Dolayısı ile zorunlu aşı uygulamasının hukuki boyutunun, anayasa hukuku ve insan hakları hukuku açısından ortaya konması hâlâ büyük bir önem taşımaktadır.

Bu bağlamda çalışmamızın çıkış noktası yeni tip korona virüs salgınına karşı geliştirilen aşılar olsa da, amacımız, genel olarak zorunlu aşı uygulaması konusunu, T.C. ve K.K.T.C. açısından, anayasa hukuku ve insan hakları hukuku bağlamında karşılaştırmalı olarak incelenmektir.

I. Bölüm T.C. Anayasası Açısından Zorunlu Aşı Uygulaması

Aşı uygulamasının zorunlu hale getirilmesi, kuşkusuz ki birçok temel hak ve özgürlüğün koruma alanına müdahale yaratacaktır.⁷ Ancak, zorunlu aşı uygulaması, doğrudan vücut bütünlüğüne yönelik olması sebebi ile esasen T.C. Anayasası’nın 17. maddesinde yer alan özgürlük alanı ile ilgilidir. Buna göre; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

Diğer yandan, demokratik bir toplumda, hak ve hürriyetlerin tamamen sınırsız olarak kullanılabileceği düşünülemez. Sınırlama kavramı, genel anlamda, temel hak ve özgürlüğün korunduğu alana müdahale edilip bu alanın daraltılması olarak tanımlanmaktadır.⁸ Sınırlamanın meşru olabilmesi için ise anayasada belirlenen sınırlandırma ölçütlerinin dikkate alınması gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının koşullarını ortaya koymaktadır. Buna göre bir temel hak ve hürriyetin sınırlanması, kanunla, anayasanın ilgili maddesinde belirtilen nedenlerle, anayasanın ruhuna ve sözüne uygun olarak yapılmalıdır. Dahası sınırlama, demokratik bir toplumun ve lâik cumhuriyetin gereklerine aykırı olmamalı, hakkın özüne dokunmamalı ve ölçülü olmalıdır. Sınırlayıcı önlemlerin, gerekli, makul, orantılı, ölçülü, hakkaniyetli, ayrımcı olmayan ve ulusal mevzuata tam uyumlu bir biçimde gerçekleştirilmesi büyük önem taşımaktadır. Bunun yanı sıra bireylerin yaşama hakkı başta olmak üzere, sağlık hakkı, maddi ve manevi bütünlüğünün sağlanması gibi temel haklarının korunabilmesi ve devletin salgın hastalığı engelleyebilmesi için gerekli tedbirlere başvurması da kaçınılmazdır.⁹ Kişisel hak ve özgürlükler büyük önem taşısa da, özgürlüklerin kullanılması ile ilgili temel ilkelerden biri başkalarının hak ve özgürlüklerine saygılı olunması gerektiğidir.¹⁰

King, Jones ve Ferraz, zorunlu aşılamanın prensipte insan hakları hukuku ile uyumlu olduğunu, ancak bu zorunluluğun yasal olarak düzenlenmesinde büyük özen gösterilmesi gerektiğini öne sürmektedirler. Buna göre başkalarına zarar verilmesi engellenecekse, özgürlük üzerindeki kısıtlamalar kabul edilebilmektedir. Ayni doğrultuda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. madde kapsamındaki fiziksel bütünlük hakkı, “sağlığın korunması” için sınırlandırılabilecek “nitelikli bir hak” olarak tanımlanmaktadır.¹¹ Dolayısı ile zorunlu bir aşılama planı kısmen veya tamamen başkalarına verilen zararı azaltmayı amaçlıyorsa meşru kabul edilebilmektedir. Ancak bu durumda anayasa hukukunun öngörmüş olduğu ölçütlere bağlı kalınması büyük önem taşımaktadır.

Bu bağlamda, Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan vücut bütünlüğü hakkı karşısında, aşı uygulamasının zorunlu hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı konusunu, T.C. Anayasası’nın 13. maddesinde yer alan koşullar ışığında değerlendirilmelidir.

Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının ancak kanun ile olması gerekliliği, anayasanın 2. maddesi ile güvence altına alınan hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, alenî, anlaşılır, uygulanabilir ve objektif olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı, koruyucu önlem içermesi gerekmektedir. Kanunda bulunması gereken bu özellikler hukuk güvenliğinin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.¹²

T.C.’deki mevzuat incelendiğinde, aşı uygulaması ile ilgili yegâne yasal düzenlemenin 1930 tarihli ve 1593 sayılı, Umumi Hıfzıssıhha Kanunu olduğu görülmektedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde, mücadele edilecek olan salgın hastalıklar teker teker sayılmıştır. Kanunun 72. maddesinde ise, 57. maddede zikredilen hastalıklara atıfta bulunarak, “sayılan hastalıklar” için hastalara ve hastalığa maruz kalanlara, serum ve aşı tatbik edilebilmesine imkân veren bir düzenleme yer almaktadır.

Ne var ki, ilgili mevzuatın güncel olmamasının doğal bir sonucu olarak, yasada zikredilen hastalıklar içerisinde, ne yeni tip korona virüs hastalığına ne de modern çağın hastalıklarına ilişkin düzenlemelere rastlanmaktadır. Kanun kapsamında sayılan hastalıklardan çoğu artık rastlanmayan hastalıklardır. Bu bağlamda mevcut yasaya göre zorunlu aşı uygulaması sadece çiçek hastalığına mahsustur.¹³

Yasada bulunan bu boşluk, 663 sayılı T.C. Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile doldurulmak istenmiş ve zorunlu aşı uygulamasına ilişkin bir takım düzenlemeler getirilmiştir. Ancak temel hak ve özgürlükler, olağanüstü hal ilan edilmedikçe kanun hükmünde kararnameler ile sınırlandırılamamaktadırlar.¹⁴ Bu bağlamda, zorunlu olarak aşı uygulamasının kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 64. ve 72/2. maddeleri salgın hastalık halinde gereken tedbirleri alma ve zorunlu aşı uygulamasına karar verme yetkisin Sağlık Bakanlığı’na vermiştir. Özellikle 64. madde kapsamında, Sağlık Bakanlığına, 57. maddede zikredilmeyen hastalıkların salgına dönüşmesi veya dönüşme şüphesi bulunması halinde, o hastalığı bildirimi zorunlu hastalık olarak ilân etme ve bu konuda gerekli tedbirleri alma yetkisi tanımaktadır. Ancak bu düzenlemeler genel nitelikli düzenlemelerdir. Oysa Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, temel hak ve özgürlükler ancak kanunla, Anayasanın ilgili maddelerince belirtilen özel sebepler ile sınırlandırılabilmektedir. Vücut bütünlüğü hakkını koruyan T.C. Anayasası’nı 17. maddesi ise açıkça “tıbbi zorunluluklar” ve “kanunda yazılı haller” dışında bu hakka bir müdahale olamayacağını belirtmektedir.

Dolayısı ile yasada sayılan hastalıklar haricindeki hastalıklara ilişkin zorunlu aşı uygulamasına imkân sağlayan bir hukuki dayanak bulunmadığı gerçeği karşısında zorunlu aşı uygulaması anayasaya aykırılık teşkil edecektir. T.C. Anayasa Mahkemesi’nin bu doğrultuda vermiş olduğu birçok karar bulunmaktadır. Bu kararlar çalışmamızın ilerleyen safhalarında detaylı olarak ele alınacaktır.