Mal Rejimi Sözleşmesi

Matrimonial Property Regime Contracts

Ecem KİRKİT

Türk hukukunda evlilik sözleşmesi kavramı yer almamaktadır. Evlilik sözleşmesi olarak bilinen sözleşmeler mal rejimi sözleşmesidir. Mal rejimi sözleşmesi, eşler veya nişanlıların evlilik öncesinde veya evlilik sonrasında mal rejimini seçmek, değiştirmek veya kaldırmak amacıyla yaptıkları sözleşmelerdir. Mal rejimi seçimi yalnızca yasada öngörülen mal rejimlerinden birinin benimsenmesi şeklinde yapılabilir. Tarafların karma bir mal rejimi sözleşmesi yaratması mümkün değildir. Ancak, benimsenen mal rejimine ilişkin birtakım hükümlerin yasal sınırlar dahilinde taraflarca değiştirilmesi mümkün kılınmıştır. Mal rejimi sözleşmesinin geçerliliği kanunda aranan şekil şartının yerine getirilmesine tabidir. Mal rejimi sözleşmesi evlilik öncesi veya sonrasında noterde düzenlenir. Evlendirme merasimi sırasında yalnızca mal rejimi seçimine ilişkin bildirim yapılabilir. Şekle tabi olmayan hususlarda yapılan anlaşmanın da evlendirme memuruna teslim edilebilmesi mümkündür. Aile hukuku sözleşmesi olan mal rejimi sözleşmesinin geçerliliği TBK ve TMK’de yer alan sınırlara tabidir. Mal rejimi sözleşmesi temelde tarafların mal rejimi seçimlerine dayanır. Ancak bazı hususların da mal rejimi sözleşmesi ile düzenlenmesi mümkündür. Kanun koyucu bazı hususları emredici nitelikte düzenlediğinden bu konularda mal rejimi sözleşmesinde düzenleme yer alamaz.

Mal Rejimi, Evlilik Sözleşmesi, Tasarruf İşlemi, Seçimlik Mal Rejimi.

The concept of prenuptial agreement is not included in Turkish law. Contracts known as prenuptial agreements are matrimonial property regime contracts. A matrimonial property regime contract is a contract made by spouses or fiancées in order to choose, change or abolish matrimonial property regime before or after marriage. The selection of matrimonial property regime can only be made by adopting one of the matrimonial property regimes stipulated in the law. It is not possible for the parties to create a mixed matrimonial property regime contract. However, it has been made possible for the parties to change some of the provisions regarding the adopted matrimonial property regime within the legal limits. The validity of the matrimonial property regime contract is subject to the fulfilment of the form requirement sought in the law. The matrimonial property regime contract is drawn up at the notary before or after marriage. During the marriage ceremony, only the notification regarding the selection of matrimonial property regime can be made. It is possible that the agreement made in matters that are not subject to the form can be delivered to the marriage officer. The validity of the matrimonial property regime contract, which is a family law contract, is subject to the limits set in the Turkish Code of Obligations and Turkish Civil Code. The matrimonial property regime contract is basically based on the parties' matrimonial property regime selections. However, it is possible to regulate some issues with the matrimonial property regime contract. Since the legislator regulates some matters in an compulsory nature, these issues cannot be regulated in the matrimonial property regime contract.

Matrimonial Property Regime, Prenuptial Agreement, Act of Disposal, Alternative Marital Property.

Giriş

Eşler arasında yapılan sözleşmeler, evlilik sözleşmesi, mal rejimi sözleşmesi olarak isimlendirilebilmektedir. Altını çizmek gerekir ki eşler arasında yapılan her sözleşme, evlilik sözleşmesi veya mal rejimi sözleşmesi değildir. Eşler, sözleşme serbestisi çerçevesinde mal rejimine ilişkin olmayan sözleşmeler akdedebilirler. Bu sözleşmeler mal rejimini etkilemez.¹

Eşlerin evlendikten sonra çocuk sahibi olup olmayacaklarını veya çocuk sahibi olacakları süreyi belirleyen, yurtdışı gezilerini yasaklayan veya hangi sayıda yapılacağını düzenleyen birtakım hükümlerin yer aldığı birtakım düzenlemeler de evlilik sözleşmesi olarak anılabilmektedir. Bu tip düzenlemelerin hukuken geçerliliği olmadığı gibi, evlilik sözleşmesi olarak isimlendirilmeleri de doğru değildir.

Evlilik sözleşmesi terimi TMK’da yer almamakla birlikte, ZGB’de bu sözleşme ehevertrag olarak isimlendirildiğinden mal rejimi sözleşmesi yerine de evlilik sözleşmesi ifadesi kullanılabilmektedir.² İsviçre hukukunda evlilik sözleşmesinin tanımı mal rejimi sözleşmesine tekabül etmektedir. Türk hukukunda ise evlilik sözleşmesi ifadesi, mal rejimi sözleşmesini ifade etmek üzere kullanılabildiği gibi; evlilik birliğini ifade etmek üzere de kullanılabilmektedir. Örneğin; Yargıtay, tarafların TMK uyarınca evli olması hali için “taraflar arasında evlilik sözleşmesi olduğu” ifadesine yer verebilmektedir.³

Mal rejimi sözleşmesi, dar anlamıyla resmi şekil şartına tabi, kanunun izin verdiği çerçevede düzenleme yapılabilen iki taraflı sözleşmelerdir. Ancak, mal rejimine ilişkin şekle tabi olmayan sözleşmeleri de mal rejimi sözleşmesi içerisinde düzenlemek mümkün olduğundan şekle tabi olmayan sözleşmelere ilişkin hükümler içeren mal rejimi sözleşmeleri geniş anlamda mal rejimi sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.⁴ Şekle tabi olmayan sözleşmelere ilişkin hükümlerin değişikliği ve kaldırılması şekle tabi değildir.⁵

I. Mal Rejimi Sözleşmesi Kavramı

Mal rejimi sözleşmesi; evlilik mal rejiminin seçilmesi, kaldırılması veya yasal sınırlar içerisinde değiştirilmesine ilişkin, özel geçerlilik şartlarına tabi, evlilik öncesi nişanlılar veya sonrası eşler arasında yapılan sözleşmedir.⁶

Aile hukuku sözleşmesi olan mal rejimi sözleşmesi hususunda eşlere Borçlar hukukundan daha dar kapsamlı da olsa sözleşme serbestisi tanınmıştır.⁷ Sözleşme özgürlüğünde Borçlar hukukunun getirdiği kısıtlamalar mal rejimi sözleşmesi için de geçerlidir.⁸ Mal rejimi sözleşmesinde Borçlar hukukundan farklı olarak sözleşme serbestinin sınırı, öncelikle yasada yer alan mal rejimi türlerinden birinin seçilmesi ve yeni tür mal rejimi yaratılamamasıdır.⁹ Kanunda yazılı sınırlar dâhilinde mal rejiminin özünde değişiklik yapılabilirse de tipe bağlılık ilkesi gereği bütünüyle yeni bir mal rejimi veya kanundaki mal rejimlerinin unsurlarından oluşan karma bir mal rejimi yaratılması mümkün değildir.¹⁰ Mal rejimi sözleşmesinin sınırlarının yasa ile belirlenmesi, TBK m. 27 hükmünün uygulama alanını pratikte daraltmaktadır.¹¹ Taraflar serbestiyi, sözleşme yapma veya yapmama yönünde kullanabilirler.¹² Taraflar mal rejimini seçebilir, kaldırabilir veya değiştirebilirler.¹³ Kanuni sınırlamalara uygun olmayan mal rejimi sözleşmeleri kesin hükümsüzdür.¹⁴

TMK m. 202¹⁵ hükmü yasal mal rejimi olarak edinilmiş mallara katılma rejimini öngörmekte ve edinilmiş mallara katılma rejimi lehine adi karine tesis etmektedir.¹⁶ Taraflar sözleşme yapmadıklarında yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi uygulanır. TMK m. 202 hükmü ile yasal mal rejimi belirlenirken, eşlere mal rejimi sözleşmesiyle kanunda belirlenen diğer rejimlerden birini kabul edebilme serbestisi tanınmıştır. Her ne kadar diğer rejimler ifadesiyle, mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı ve mal ortaklığı rejimleri ifade edilmekteyse de belirtmek gerekir ki, yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimine de yasal mal rejimi olarak sözleşme veya olağanüstü mal rejimi sebebiyle sona erdikten sonra bir mal rejimi sözleşmesi ile geri dönülebilir. Edinilmiş mallara katılma rejiminin sözleşme veya olağanüstü mal rejimi sebebiyle sona ermesinden sonra mal rejimi sözleşmesiyle tekrar benimsenmesi halinde, edinilmiş mallara katılma rejiminin de sözleşmesel mal rejimi olduğunun kabulü gerekir.¹⁷

Kanunda yer almayan bir rejimin benimsenebilmesi, ancak MÖHUK¹⁸ gereğince başka bir ülke hukukunun uygulanması haline mümkün olabilir.¹⁹ Başka bir ülkenin mal rejimi MÖHUK m. 15/1 hükmü gereğince mutad mesken hukuku veya milli hukuktan birinin seçilmesi şeklinde uygulanır.²⁰ Taraflarca bir seçim yapılmaması halinde MÖHUK m. 15/1 uyarınca eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde Türk hukuku uygulanır. Taşınmazlar bakımından ise MÖHUK m. 15/2 gereğince taşınmazın bulunduğu ülke hukuku uygulanır. Taşınmazın bulunduğu yer hukuku ile mal rejimine uygulanacak hukukun farklı olması halinde, uyuşmazlığın tefrik edilerek, yalnızca taşınmazlar bakımından bulunduğu yer hukukunun uygulanması gerekir.²¹

Mal rejimi sözleşmesinin malvarlığına yaptığı etki bakımından borçlandırıcı işlem veya tasarruf işlemi niteliği taşıdığı hususunun değerlendirilmesi gerekir. Mal rejimi sözleşmesinin tarafların malvarlığına yaptığı etki, doğrudan değişiklik yaratan nitelik taşır. Yol açtığı tasarrufî etki sebebiyle tasarruf işlemi olarak nitelendirilmelidir.²² TMK m. 716/3²³ hükmüyle düzenlenen doğrudan tescil edilebilme yeteneğinin mal rejimi sözleşmesinin borçlandırıcı işlemi değil; tasarruf işlemi olduğunu ortaya koymaktadır.²⁴

Mal rejimi sözleşmesi şarta ve hatta vadeye bağlanabilir.²⁵ Örneğin, eşlerin her ikisinin de çalıştığı ihtimalde mal ayrılığı rejimi uygulanacakken, eşlerden birinin işsiz kalması halinde edinilmiş mallara katılma veya mal ortaklığı rejiminin benimseneceği kararlaştırılabilir.²⁶ Mal rejimi sözleşmesi; eşlerin her ikisinin de işe girdiği tarihten sonra yasal mal rejiminin uygulanmasını kararlaştırmaları örneğinde olduğu gibi geciktirici şarta bağlanabilir veya yasal mal rejimini 10 yıl gibi bir süre ile sınırlamaları halinde olduğu gibi süre ile de sınırlandırılabilir.²⁷ Bu şekilde geciktirici şart veya süre sınırlaması öngörülmemiş ise; evlilik birliği içerisinde yapılan mal rejimi sözleşmesi hüküm ve sonuçlarını geçerli olarak kurulduğu an itibarıyla doğurmaya başlayacaktır.²⁸ Doktrinde bozucu şarta bağlanamayacağı savunulmaktadır.²⁹ Ayrıca kademeli olarak mal rejiminin belirlenmesi de mümkündür; şöyle ki sözleşme evliliğin ilk 3 yılı mal ayrılığı rejimi ve sonrasında mal ortaklığı rejimi şeklinde düzenlenebilir.³⁰ Evlilik öncesinde, nişanlılık sürecinde yapılan mal rejimi sözleşmesinin evliliğin gerçekleşmesi geciktirici şartına tabi olduğunu ve evlilik gerçekleşmediği sürece hüküm ve sonuç doğurmazken, evliliğin gerçekleşmesinin imkânsızlaşması halinde hükümden düşeceğini vurgulamak gerekir.³¹

Mal rejimi sözleşmesi kural olarak ileriye etkili (exnunc) sonuç doğurur ise de doktrinde bazı yazarlar geçmişe etkili mal rejimi sözleşmesi yapılmasının mümkün olduğunu ve 2002 yılından sonra yapılan evlilikler bakımından yasal mal rejimi uygulanırken mal rejimi sözleşmesiyle rejim değişikliği yapılması halinde sözleşme ile belirlenen bu rejimin evliliğin başından itibaren uygulanmasını kararlaştırabileceklerini ifade etmektedirler.³² Diğer görüş ise; bunun erkek egemen toplumda mal ayrılığı rejimini baskın hale getireceğini ve kanunun maksadını ortadan kaldıracağını ifade ederek 2002 öncesi evlilikler bakımından; Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun³³ m. 10/3³⁴ hükmüyle, eşlerin 1 yıllık süre zarfında geçmişe etkili sözleşme yapma olanağı verilmiş ise de, bunun, yalnızca kanun değişikliği ile yasal mal rejiminin değişmesi sebebiyle tanınan 1 yıllık süre içinde ve kanun değişikliği öncesinde evlenen eşler için ve yalnızca yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi bakımından uygulama alanı bulabilecektir.³⁵ Doktrinde, 1 yıllık sürenin dolmasından sonra tarafların edinilmiş mallara katılma rejimini benimsedikleri mal rejimi sözleşmesi akdetmeleri halinde geçersiz kabul edilmemesi gerektiği görüşü yer almaktadır.³⁶ 2002 yılından sonra gerçekleştirilen evliliklerde, yasal mal rejimi devam ederken evliliğin başından itibaren geçerli olmak üzere başkaca bir rejimin, örneğin mal ayrılığı rejiminin benimsenebileceği savunulmaktadır.³⁷

II. Mal Rejimi Sözleşmesinin Kurulması

Mal rejimi sözleşmesi, TMK m. 203 hükmü gereğince evlenmeden önce veya sonra yapılabilir. Evlilik sonrasında eşlerin, evlilik öncesinde ise nişanlıların mal rejimi sözleşmesi yapması mümkündür. Ancak nişanlıların yapmış oldukları mal rejimi sözleşmesinin geçerliliği tarafların evlenmesi koşuluna bağlıdır.³⁸

Mal rejimi sözleşmesi yapmak, değiştirmek veya feshetmek isteyen kişinin TMK m. 204³⁹ hükmü gereğince tam ehliyetli, -ayırt etme gücüne sahip, ergin ve kısıtlı olmayan-, bir kişi olması gerekir. Tam ehliyetli kişi, başkasının izni veya rızası aranmaksızın bu sözleşmeyi akdetmekte ehildir.⁴⁰ Küçük ve kısıtlılar için ek olarak yasal temsilcilerinin rızasının aranır.⁴¹ Burada nispi bir kavram olan ve her hukuki işlemde varlığı ayrıca değerlendirilen ayırt etme gücünü; mal rejimi sözleşmesini yapmanın sebep ve sonuçlarını anlayacak şekilde davranabilme yeteneği olarak anlamak gerekir.⁴²

Küçük veya kısıtlı eşin varlığı halinde; TMK m. 205/2⁴³ hükmü ışığında mal rejimi sözleşmesini eşlerle birlikte yasal temsilcinin de imzalaması gerekir. Doktrinde bir görüşe göre, yasal temsilcinin imzalaması gereken hallerde, mal rejimi sözleşmesinin geçerliliği için aranan tamamlayıcı olgu niteliği taşır.⁴⁴ Tamamlayıcı olgunun eksikliği askıda hükümsüzlük haline yol açar ve yasal temsilcinin icazet açıklamasıyla hukuki işlem geçerlilik kazanır.⁴⁵ Ancak bizim de katıldığımız görüşe göre, yasal temsilci tarafından imzalanması şeklinde ifade edilen nitelikli şekil şartı, mal rejimi sözleşmesinin geçerlilik şartı olup, aksi takdirde sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü sonucunu doğurur.⁴⁶ Yasal temsilcinin mal rejimi sözleşmesini sonradan imzalamak yoluyla icazet verebilmesi söz konusu değildir.⁴⁷ Ancak yasal temsilcinin imzasının eksikliği sebebiyle geçersizlik iddiasının hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil etmemelidir. Örneğin önceden rızasını sözlü beyan ettiği halde sözleşmeyi imzalamamış olan yasal temsilcinin bu sebeple geçersizlik ileri sürmesi halinde hakkın kötüye kullanılması söz konusu oluşturabilecektir.⁴⁸

Mal rejimi sözleşmesi yapmak şahsın bizzat kendisinin kullanabileceği, şahsa sıkı surette bağlı haklardandır ve eşlerin bizzat kendilerinin yapmaları gerekmektedir. Tarafların katılımı olmaksızın yasal veya atanmış bir temsilci aracılığıyla sözleşmenin akdedilmesi mümkün değildir.⁴⁹ Yasal temsilcinin imzası, yalnızca küçük veya kısıtlının ehliyet eksikliğini gidermeye yönelik rıza açıklamasından ibarettir.⁵⁰ Yasal temsilcinin küçük veya kısıtlının yerine tek başına değil; eş veya nişanlı küçük veya kısıtlının rızasına ve imzasına ek olarak rıza vermesi ve imza atması öngörülmüştür.⁵¹ Yasal temsilcinin eş veya nişanlı küçük veya kısıtlı ile birlikte imza atması, yasal temsilciyi sözleşme tarafı haline getirmez.⁵² Anne ve baba velayeti birlikte kullanıyorlarsa, mal rejimi sözleşmesini yasal temsilci olarak birlikte imzalamaları gerekmektedir.⁵³ TMK m. 336 hükmü gereğince velayeti tek başına kullanan anne veya baba söz konusu ise nişanlı veya eşin yasal temsilcisi olarak nişanlı veya eşle birlikte tek başına imzalaması yeterlidir.⁵⁴ Anne ve babanın veya ikisinden birinin rızasının bulunmaması halinde sözleşme geçerli olarak kurulamaz.⁵⁵ TMK m. 342/3⁵⁶ hükmü gereğince bu durumda vesayet makamına başvurmak mümkün değildir.⁵⁷ Kısıtlılar yönünden ise, ayırt etme gücüne sahip olmakla birlikte, kısıtlı olan kişilerin yasal temsilcisinin rızası kısıtlı ile birlikte aranmaktadır; ayrıca TMK m. 462/1-9⁵⁸ hükmü gereğince ayrıca vesayet makamından izin alınması gerekmektedir.⁵⁹ Vesayet makamının izni, mal rejimi sözleşmesinin imzalanmasından önce veya sonra alınabilecektir ve vesayet makamı izin talebini reddedene kadar sözleşmenin tam ehliyetli tarafı sözleşme ile bağlı olacaktır.⁶⁰ Vurgulamak gerekir ki, kısıtlının vasisi eşi ise bu durumda mal rejimi sözleşmesi akdedilmesi için temsil kayyımı atanmalıdır.⁶¹ Kısıtlı bakımından yasal temsilcinin rızası gerekli ise de TMK m. 429 hükmü ışığında yasal danışman atanan kişilerin mal rejimi sözleşmesi imzalamasında bir sınırlama öngörülmemiştir.⁶²

Mal rejimi sözleşmesinin yapılış anı, ayırt etme gücüne sahip küçükler bakımından önem arz etmektedir. 17 yaşındaki ayırt etme gücüne sahip küçük evlilikle birlikte erginlik kazanacağından, evlilik sonrası kişinin yasal temsilci onayı olmaksızın mal rejimi sözleşmesi yapması mümkün olacaktır.⁶³ Zira sınırlayıcı düzenlemenin dar yorumlanması esastır.⁶⁴ Ancak, evlilik öncesinde yasal temsilcinin onayı olmaksızın yapılan sözleşme geçersizdir ve kişinin evlilikle birlikte erginlik kazanması sözleşmeyi geçerli hale getirmeyecektir.⁶⁵

Kural, eşlerden biri ayırt etme gücünden yoksun olduğunda, diğer eş tam ehliyetli olsa dahi sözleşmenin yapılamamasıdır.⁶⁶ Eşlerden birinin sürekli olarak ayırt etme gücüden yoksun olması halinde TMK m. 206/2-5 ve m. 206/3 hükümleri ışığında; mevcut rejimi mal ayrılığı rejimine dönüştürülmesini ayırt etme gücü bulunan eş veya bunun ayırt etme gücünden sürekli yoksun olan eşin yasal temsilcisi tarafından istenilebilmesi mümkündür.⁶⁷ Ayırt etme gücü bulunan eşin, diğer eşin ayırt etme gücünden yoksunluğunu kanıtlaması halinde, bu sebebin haklı bir neden oluşturması gerekçesiyle aile mahkemesi hâkiminin bahse konu dönüştürme davasını kabul etmesi gerekir.⁶⁸

Ehliyete ilişkin ifade edilen tüm hususların, mal rejimi sözleşmesinin değiştirilmesi halinde geçerli olmakla birlikte, eski rejime dönüş söz konusu olduğunda da aynı kuralların uygulanacağının kabulü gerekir.⁶⁹