18.06.2014 Tarih ve 6545 Sayılı Kanun Değişiklikleri Çerçevesinde Türk Ceza Kanunu’nda Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu (TCK m.104)

CRIME OF SEXUAL INTERCOURSE WITH THOSE WHO HAVE NOT ACHIEVED ADULTHOOD IN THE FRAMEWORK OF THE AMENDMENTS OF THE ACT NUMBER 6545 DATED 18.06.2014 IN THE TURKISH CRIMINAL CODE (TCC art.104).

Mehmet Nihat KANBUR

Özet: 5237 Sayılı TCK m.104’de; “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” suçu düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Maddenin ikinci fıkrasındaki “Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikâyet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır” hükmü Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Suç, faili, mağduru, maddi unsuru ve şikâyet hakkı gibi konularda tartışmalıdır. Bu tartışmalara yönelik olarak öğreti görüşleri ve Yargıtay kararları ele alınacaktır. Ayrıca 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı kanun ile m.104’e ilişkin getirilen değişiklikler değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler: Cinsel İlişki, Rıza, Reşit Olmayan, Şikâyet Hakkı, Kadın Eşcinsel İlişki, Fücur-Ensest.

Abstract: In the article of 104 of the Turkish Criminal Code (no.5237); the crime of “Sexual Intercourse with those who have not achieved adulthood” is regulated. According to this article; “Any person who enters, without any force, threat or deceit, into sexual intercourse with a minor who has completed fifteen years of age shall be sentenced to a penalty of imprisonment for a term of six months to two years, open complaint. The second paragraph of the article 104 “where the offender is more than five years old tham the victim, the penalty sahll be dobled, irrespective of the precense of a complaint” is annulled with the judgement of the Constitutional Court. The offender, victim of the crime, the right of the complaint and also sexual intercourse will be handled in the within the framework of the view in doctrine and the judgements of Supreme Court of Appeals in this study. Also the amendments on TCC art.104 by act no. 6545 dated 06.18.2014 will be considered.

Keywords: Sexual Intercourse, Consent, Underage, The Right of Complaint, Lesbian Intercourse, Incest.

GENEL OLARAK

5237 Sayılı TCK m.104’te¹ düzenlenen “Reşit Olmayanla Cinsel İlişki” suçuna ilişkin fiiller, genel olarak karşılaştırıldığında, 765 Sayılı TCK m.416/son’da² düzenlenmiştir. 15 Yaşını doldurmuş çocuklar ile kurulan cinsel ilişkiye yönelik fiiller, 765 Sayılı TCK bakımından ırza geçme suçunu düzenleyen m.416 içinde düzenlenmişti. Dolayısıyla bu tür fiiller rızaen cinsel ilişki olarak değil, ırza geçmenin mefruz (varsayılan) cebirle işlendiği bir suç tipi olarak değerlendirilmekteydi. Nitekim ırza geçme fiillerinin failinin sadece erkekler olarak kabul edilmesinden dolayı, 765 Sayılı TCK m. 416/son hükmü, uygulamada, 15 yaşından büyük ama reşit olmamış bir kıza karşı işlenmiş fiiller olarak anlaşılmaktaydı³.

1956 Tarihli bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; 15 yaşından büyük ama reşit olmamış bir bayanla evlenme vaadiyle rızaya dayalı cinsel ilişkide bulunarak mağdurun kızlığını kaybetmesine neden olan failin fiilinin, 765 Sayılı TCK m. 423 “evlenme vaadiyle kızlık bozma suçu” kapsamında değil m.416/son (15–18 yaş arasında birisiyle cinsel ilişkiye girme) kapsamında olduğu belirtilmiştir⁴. Kızlığın kaybedilmiş olması hali ise m.418/son bakımından “mayubiyet (ayıplılık)” sayılarak faile verilecek cezanın ağırlatılacağına hükmedilmişti. 5237 Sayılı TCK’da “evlenme vaadiyle kızlık bozma suçu” bağımsız bir suç olarak düzenlenmemiştir⁵. Aynı şekilde kızlık bozma şeklinde ortaya çıkan fiiller failin cezai sorumluluğunu ağırlaştıran bir neden⁶ olarak da yer almamıştır⁷.

Öğretide temyiz kudretine sahip olup da reşit olmayan küçükler ile yaşanan cinsel ilişkinin suç olmaması yönünde görüşler⁸ ileri sürülmüş olmakla birlikte tasarının ilk metninde olmayan bu düzenleme adalet komisyonunda ağırlığı bulunan iki siyasi parti grup temsilcilerinin ısrarıyla eklenmiş⁹, uzun tartışmalar sonucu genel kurula bu şekliyle sunularak kanunlaşmıştır¹⁰.