Hukuka Uygunluk Nedenleri ile Mazeret Nedenleri Arasındaki Ayrımın Tarihçesi, Niteliği ve Gerekliliği Üzerine Karşılaştırmalı Bir Deneme

A COMPARATIVE ESSAY ON THE HISTORY, CHARACTERISTIC AND NECESSITY OF THE SEPERATION BETWEEN JUSTIFICATION AND EXCUSE

Murat Volkan DÜLGER

Özet: Suç teorisinin gelişiminde önemli bir aşamayı hukuka aykırılık ile kusurluluğunun ayrılması oluşturur. Bu durum haksızlık ve kusur ile doğrudan bağlantılıdır. Bu bağ, hukuka uygunluk nedenleri ve kusurluluğu etkileyen haller ile de organik bir bağ oluşturur. Bu önemli ayrım yapıldıktan sonra kusurluluğu etkileyen haller içinde mazeret nedenleri tanımlanmıştır. Mazeret nedenlerinin kusurluluğu etkileyen diğer hallerden farklı olduğu anlaşılmıştır. Bu ayrımlar Kıta Avrupası Hukuk Sistemi ile Anglosakson hukuk sisteminin karşılaştırılması açısından da önemli bir çıkış noktası oluşturur. Makalemizde hem bu ayrımların ortaya çıkışındaki tarihsel süreç, hem bunların gerekçeleri hem de sonuçları, karşılaştırmalı hukuk perspektifinden ele alınmıştır. Böylelikle bu iki büyük hukuk sisteminin ve özellikle Alman ceza hukuku ile Türk ceza hukukunun da karşılaştırılması denemesine girişilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Hukuka Uygunluk Nedenleri, Mazeret Nedenleri, Kusurluluğu Kaldıran Nedenler, Kusurluluğu Etkileyen Nedenler, Zorunluluk Hali, Karşılaştırmalı Hukuk.

Abstract: Separation of wrongdoing and culpability is an important milestone of development of crime theory. This is directly relevant with wrongfulness and culpa. This link also establishes an organic link between justification and the attractive reasons of culpability. After having made this major separation, excuse has been determined in the attractive reasons of culpability. It has been understood that excuse is different other attractive reasons of culpability. These separations are also an important starting point for the comparison of Continental Law System and Anglo Saxon Law System. The history, characteristic and necessity of these separations were examined within the perspective of comparative law in this essay. Thus, these two comprehensive law systems and particularly German and Turkish Criminal Law Systems were examined as an attempt for the comparison.

Keywords: Justification, Excuse, Wrongdoing, Wrongfulness, Culpability, Mens Rea, Necessity, Comparative Law.

GİRİŞ

Hukuka uygunluk nedenleri ile mazeret nedenleri arasındaki ayrım, geçtiğimiz yüzyılın başlarına kadar bilinmemekteydi. 1800’lü yıllarda yapılmış ceza yasalarına ve yazılmış hukuk eserlerine bakıldığında böyle bir ayrımın ve bunlara ilişkin tanımların bulunmadığı görülür. Bu bağlamda örneğin hukuka uygunluk nedenleri önceki dönemlerde meşru savunma gibi durumlar için kabul edilmekte ancak genel bir kabul görmemekte ve normatif düzenlemeye konu olmamaktaydı. Hukuka aykırılık, kusurluluk veya cezalandırmaya engel olan haller birlikte veya birbirlerinin içinde ele alınmaktaydılar¹. Mazeret nedenlerinin cezasızlığa yol açan diğer nedenlerden ayrılmasına giden ilk adım, suçun yapısal bir unsuru olarak hukuka aykırılığın kusurluluktan farklı ve suç genel teorisinde suçun objektif yanını oluşturan bir unsur olduğu görüşünün ilk olarak 1880’li yıllarda Alman hukukçu Franz von Liszt tarafından açıkça ifade edilmesidir².

Söz konusu ayrımın yapılmadığı yasalara 1871 tarihli Alman Ceza Kanunu, 1889 İtalyan (Zanerdelli) Ceza Kanunu ve 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu (ETCK) örnek gösterilebilir. Dönemin ceza hukukunun gelişim düzeyine paralel olarak, hukuka aykırılığı kaldıran nedenler, cezalandırmaya engel olan nedenler veya 765 sayılı ETCK’da yer aldığı gibi “cezaya ehliyet ve bunu kaldıran veya hafifleten sebepler” bir arada düzenlenmişlerdi. Bu başlık altında 765 sayılı ETCK’da hukuki hata (m.44), kast ve taksir (m.45), isnat yeteneğini kaldıran veya etkileyen haller (m.46, 47, 48, 53, 54, 55, 57, 58), haksız tahrik (m.51) ve şahısta yanılma ve sapma (m.52) herhangi bir ayrım yapılmaksızın birlikte düzenlenmişlerdi. Bu nedenle ETCK’da bugün anladığımız tarzda bir hukuka aykırılık düzenlemesi de yer almamıştı. ETCK’nın 49. maddesinde amirin emrini ifa ve meşru savunma hukuka uygunluk nedenleri düzenlenmiş, hatta zorunluluk haline de 49. maddenin 3. fıkrasında yer verilmişti. Nitekim ETCK’da hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedenlerine yer verilmediği için bunlar ceza hukuku kitaplarında “ceza kanununda yer almayan hukuka uygunluk sebepleri” başlığı altında incelenmişlerdi³. Dolayısıyla anılan yasada ayrıca mazeret nedenleri düzenlemesine de yer verilmemesi son derece olağandı.

2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’da bu konuda Batı Avrupa ceza hukuku öğretisinde ama özellikle Almanya’da gelişen ve bu ülkenin ceza yasasına yansıyan ayrımlara ve düzenlemelere yer verilmeye çalışıldığı ancak yine de eski yasanın ve söz konusu yasa esas alınarak hazırlanan 2000 tarihli TCK tasarısının etkisinden tam olarak kurtulunamadığı görülür. Bunun bir sonucu olarak hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu kaldıran ve etkileyen haller ile mazeret nedenleri “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Nedenler” başlığı altında, ayrım yapılmaksızın birlikte düzenlenmişlerdir⁴. Ancak bu düzenleme yöntemi öğretide haklı olarak eleştirilere uğramıştır⁵, zira hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller ceza sorumluluğunun kalkmasını değil, eylemin hukuka uygun olarak meydana gelmesini yani suçun oluşmaması sonucuna yol açarlar. Dolayısıyla bunların kusurluluğu etkileyen hallerden ve mazeret nedenlerinden ayrı olarak düzenlenmesi gerekir⁶. Aynı şekilde kusurluluğu etkileyen haller ve mazeret nedenleri de birbirinden farklıdır ve hem teorik dayanakları hem de hukuki sonuçları birbirinden farklılık gösterir; bu nedenle farklı başlıklar altında düzenlenmeleri daha iyi bir yöntemdir⁷.