Doğum Öncesi Çocuğun Korunması Konusunda Çözüm Önerileri

Suggestions for Solutions for the Protection of the Prenatal Child

Selin SERT SÜTÇÜ

Yaşamın başlaması doğumla gerçekleşse de 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre çocuk tam ve sağ doğmak kaydıyla anne karnına düştüğü andan itibaren hak ehliyetine sahip olmaktadır. Doğmamış çocuğun haklarının korunmasına ilişkin düzenlemeler mevzuat kapsamında sınırlı olarak düzenlenmiş, özel ve ayrı bir koruma sistemine yer verilmemiştir. Doğmamış çocuğun haklarının korunmasında temel sorun; doğmamış çocuğun mu yoksa hamile annenin mi menfaatlerinin üstün olduğudur. Hamile anne çocuğun menfaatlerini en iyi gözetecek kişi olması nedeniyle hamile annenin korunması, hamile anne merkez kavram haline getirilerek çözüm önerilerinin sunulması ham hamile anneyi hem de doğmamış çocuğu koruyacaktır. Çalışmamızda öncelikle doğmamış çocuk kavramı, hukuk sistemimizde yer alan doğmamış çocuğa ilişkin düzenlemeler, çalışmanın temel sorunu olan hamile annenin ve doğmamış çocuğun menfaatlerinin çatışıp çatışamayacağı ve doğmamış çocuğun daha iyi korunması sağlamak adına hamile anne bakımından nasıl çözüm önerileri getirilebileceği inceleme konusu yapılacaktır.

Embriyo, Çocuk, Anne Adayı, Hamilelik, Çocuğun Korunması.

Although the beginning of life occurs with birth, according to the provisions of the Turkish Civil Code No. 4721, the child has the capacity to have rights from the moment he falls into the mother’s womb, provided that he is born fully and alive. The regulations regarding the protection of the rights of the unborn child were limited within the scope of the legislation, and a special and separate protection system was not included. The main problem in protecting the rights of the unborn child; whether the best interests of the unborn child or the expectant mother are paramount. Since the pregnant mother is the person who will protect the best interests of the child, protecting the pregnant mother, making the pregnant mother a central concept and offering solutions will protect both the unborn mother and the unborn child. In our study, first of all, the concept of the unborn child, the regulations regarding the unborn child in our legal system, whether the interests of the pregnant mother and the unborn child, which is the main problem of the study, may conflict, and how solutions can be proposed for the pregnant mother in order to better protect the unborn child will be examined.

Embryo, Child, Expectant Mother, Pregnancy, Child Protection.

I. Doğmamış Çocuk Kavramı

Doğmamış çocuk; fetüsün anne karnına düştüğü andan itibaren tam ve sağ doğumunun gerçekleşmesine kadar geçen dönemi ifade etmektedir. Türk Dil Kurumu ise “gebeliğin üçüncü ayından itibaren doğuma kadar geçen süre içinde anne karnındaki canlıya verilen isim” şeklinde bir tanımlama yapmıştır.¹

Hamile annenin kendi vücudundaki psikolojik, bedensel değişikliklerin yaşanmasının sebebi; doğmamış çocuktur.

Doğumun gerçekleşmesiyle birlikte doğmamış çocuk önce bebek sonra çocuk olarak değerlendirilecektir.

Hukuk sistemimizde pek çok kanunda çocuk kavramından bahsedilmiş olmasına rağmen çocuk kavramının ne kanunlarda ne de öğretide genel kabul gören bir tanımı bulunmamaktadır. Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre çocuk; “Küçük yaştaki erkek veya kız, soy bakımından oğul veya kız, evlat, bebeklik ile erginlik arasındaki gelişme döneminde bulunan oğlan veya kız” olarak belirtilmiştir.²

Doğmamış çocuk kavramının daha iyi anlaşılabilmesi için hukuk sistemimizdeki doğmamış çocuğa ilişkin düzenlemelere bakmamız gerekecektir.

II. Türk Hukuk Düzeninde Doğmamış Çocuğa İlişkin Düzenlemeler

Doğmamış çocuğun haklarının tespit edilmesi noktasında ilk tespiti yapılması gereken husus; yaşamın başlangıç anıdır. Yaşamın başlangıcı, uluslararası insan ve temel haklar sözleşmelerinde de tanımlanmamıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin m. 2 hükmünde yer alan yaşama hakkına ilişkin düzenlemeye göre, “herkesin yaşam hakkının kanunun koruması altında olduğu” hüküm altına alınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına göre; AİHS m. 2 hükmü, devlete hem negatif hem de pozitif yükümlülük getirmekte olup devlet makamlarının sadece ölüme neden olmaktan kaçınmasını değil yaşamın korunması yönünde önlemlerin alınmasına dair yükümlülükleri olduğunu kabul emektedir.³ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2004 yılında, yaşamın başlangıcı konusunda ne hukuki ne de bilimsel anlamda tek bir karar almak yerine her ülkenin yaşamın başlangıcı konusundaki kuralları kendisinin belirlemesi gerektiğini ifade etmiştir.

1982 Anayasası bakımından da doğum öncesi çocuğun korunmasına yönelik açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın m. 17 hükmü düzenlemesi; “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz” şeklindedir. Bu hükmün incelenmesinden; hükmün başında “herkes” kavramına yer verilmiş olması sebebiyle, doğmamış çocukların da herkes kavramının kapsamında değerlendirilebileceği, bu sebeple dolaylı olarak doğmamış çocuğun hakları olduğu ve bu haklarının korunması gerektiği sonucuna ulaşmamız gerekecektir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunundaki düzenlemelere baktığımız zaman kanunun kural olarak doğumun gerçekleşmesini hukuki düzenlemelerden yararlanabilme bakımından bir koşul olarak kabul ettiğini, tam ve sağ bir şekilde doğan çocuğun ise anne karnına düştüğü andan itibaren hak ehliyetine sahip olduğunu düzenleyerek istisnai bazı hallerde örneğin; tam ve sağ doğmak kaydıyla babasının ölümü sırasında daha doğmamış olan çocuğun babasının mirasçısı olabilmesi gibi doğmamış çocuk için de bazı hakları düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu m. 28/II’de “Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.” hükmü düzenlenmiştir.⁴ Bu düzenleme uyarınca doğmamış çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, geriye etkili olarak ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edecektir. Doğumun tamamen gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmek, esasen tıp alanına ait bir iş olmakla birlikte doğumun normal veya müdahale sonucu gerçekleşmesi aşamaları bakımından çocuğun doğumuyla ilgili bir farklılık bulunmamaktadır.⁵

Sağ ve tam doğumla birlikte hak ehliyeti kazanan doğmamış çocuğun kişiliğinin başlangıç zamanı olarak ana rahmine düştüğü an kabul edilmektedir. Yani kişiliğin geçmişe etkili olarak kazanılması söz konusudur. Bu düzenlemeyle birlikte doğmamış çocuğun daha etkin korunması amaçlanmıştır.⁶ Ana rahmine düşme anı, kadının hamile kaldığı zamandır. Dolayısıyla kanun şartlı bir kişilik ve şartlı bir korumanın söz konusu olduğu ancak bu durumun da tam ve sağ doğumla gerçekleşeceği ifade edilmiştir.

Öğreti Türk Medeni Kanunu’nda doğmamış çocuğun hak ehliyetinin tam ve sağ doğum koşuluna bağlanması kuralını kabul etmiş,⁷ hak ehliyetinin kazanılması için öngörülen bu şartın geciktirici şart olduğunu kabul etmiştir.⁸ Yani, doğmamış çocuk, hak ehliyetini sağ ve tam olarak doğma şartının gerçekleştiği anda kazanacak, ancak söz konusu şartların gerçekleşmesiyle geriye etkili olarak kazanma söz konusu olacaktır. Doğmamış çocuk ana rahmine düştüğü andan doğum gerçekleşene kadar, doğmamış çocuğun hak ehliyetinin hüküm ve sonuçlarının askıda olduğu⁹ kabul edilmektedir.¹⁰

Türk Medeni Kanunu’nda doğmamış çocuğun haklarını ve bu hakların kapsamını düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Hukukî açıdan doğmamış çocuğun yaşama hakkının değil yaşama ümidinin korunduğunu belirten görüşler bulunmaktadır.¹¹ Kanımızca doğmamış çocuğun doğacağı ve sağlıklı bir hayat süreceği beklenen ve ümit edilendir. Bu sebeple her ne kadar hamile kadının karnında bulunsa da korunması gereken bir canlı olduğu gerçeği gözden uzak tutulamamalıdır. Türk Medeni Kanunu’nda miras hukuku ile ilgili düzenlemelerin bir kısmı örneğin; mirasın devri sözleşmesi (sözleşmenin taraflarından hangisinin önce hangisinin sonra öleceği belli değildir, sözleşmeyi yapan kişi miras hakkını devretmeyi planladığı bir sözleşme akdetmektedir) mirasın beklenen bir hak olmasının¹² sonucu olarak öngörülmüştür. O halde hukuk sistemimiz bakımından kabul ettiğimiz beklenen hak kavramı doğmamış çocuğun hakları bakımından da geçerli olmalıdır. Tam ve sağ doğmakla hak ehliyetine sahip olacak olan doğmamış çocuk vücut bütünlüğünün korunması; baba ile soy bağının kurulması hakkı gibi kişi varlığı (şahıs varlığı) haklarının yanında, mirasçılık sıfatından dolayı kazandığı ayni ve alacak hakları ile sözleşmeden veya haksız fiilden kaynaklanan alacak hakları gibi malvarlığına ilişkin haklara da sahip olabilecektir.

Öğretide doğmamış çocuğun yaşam hakkının İsviçre Medeni Kanun’u (ZGB) m. 31/2 hükmüne dayanarak korunabileceği ifade edilmiş olmasına rağmen hükmün konuluş amacında bu düzenlemeye yer verilmemiştir.¹³ İsviçre Medeni Kanununda da anne ve babanın çocuğuna bakmakla yükümlü olması (ZGB m. 133) ve tanınmaya ilişkin ZGB m. 260 hükmünün doğmamış çocuk bakımından da uygulanabileceği ifade edilmişse de kanunda bu hususta açık düzenleme olmaması sebebiyle bu durum netlik kazanmamıştır.¹⁴