Türk Ceza Kanunu’na Göre Normatif Değer Yargısı Olarak Kusur ve Kusursuzluk Kavramı

Fault and Faultlessness Notions as a Normative Value Judgment in Turkish Penal Code

Soner Hamza ÇETİN

Türk Ceza Kanunu’nun kabul ettiği düzenleme biçimine göre, Kanunda kusuru ortadan kaldıran nedenlerden birinin bulunmaması durumunda fail normatif anlamda kusurludur ve cezalandırılması gerekir. Bu nedenle kusur failin cezalandırıldığı normatif bir kınamadır. Kanunda kusuru ortadan kaldıran nedenlerden birinin bulunması durumunda ise kusursuzluk hali (kusursuzluk yargısı) söz konusudur. Bu durumda sanık cezalandırılamaz. Ancak tehlikelilik hali söz konusu ise hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur. Kanunda yazılı kusuru azaltan nedenlerden birinin var olması durumunda da fail kusurludur. Cezalandırılacaktır. Gerek failin kusurlu olduğu ve gerekse daha az kusurlu olduğu bu her iki durumda failin temel cezasının belirlenmesinde suçun manevi unsurunu oluşturan kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı esas alınır. Bu nedenle, kusur suçun bir unsuru değildir. Kusur, suçu faile bağlamaz. Kusur, cezayı faile bağlayan ve cezaya ön gelen normatif bir kınama, normatif bir değer yargısıdır.

Kusur, Kusursuzluk, Kusuru Etkileyen Haller, Normatif Kınama, Normatif Değer Yargısı.

According to the form of regulation accepted by the Turkish Penal Code, in case that there are no reasons which eliminate the fault in the law, the perpetrator is faulty in normative sense and is required to be punished. Because of this, the fault is a normative condemnation where the perpetrator is punished. In case there is a reason eliminating the faultiness in the law, the flawlessness situation (flawlessness judgment) is in question. In such case the perpetrator may not be punished. However, if a dangerous situation is in question, then a security measure is adjudicated about it. The perpetrator is also faulty in case one of the reasons written in the law, mitigating the faultiness, is present. He would be punished. In both situations where the perpetrator is faulty and less faulty, when determining the basic punishment of the perpetrator, the severity of the intention or the fault based on intention, consisting of the moral element of the crime is taken into account. Because of this, the fault is not an element of the crime. The fault doesn’t attribute the crime to the perpetrator. The fault is a normative value judgment attributing the penalty to the perpetrator and a normative condemnation preceding the punishment.

Fault, Faultlessness, Reason that Affect Fault, Normative Condemnation, Normative Value Judgment.

Giriş

Kusurun herkes tarafından kabul edilen belli ve tek bir tanımı yoktur.¹ Kusur, genellikle irade serbestisi teorisinin ceza hukukundaki karşılığı olarak anılır. Buna göre kusur, “madem ki insan iyiyi seçmek imkanı varken kötü olanı seçmiştir o zaman kusurludur” biçiminde ifade edilir.²

TCK’ya göre ise fail, tipik ve hukuka aykırı fiili gerçekleştirdiğinde, kendisinde Kanunun gösterdiği kusuru ortadan kaldıran nedenlerden birinin bulunmaması durumunda, normatif anlamda kusurludur.³ Cezalandırılacaktır. Ona verilecek temel cezanın miktarı ise manevi unsurun (kastın veya taksirin) dayandığı kusurunun ağırlığına göre olacaktır.

Kusurun bu şekilde tanımlanması esas itibarıyla bir anlamda “red etme yöntemiyle tanımlamak” anlamına gelmektedir.⁴ Kusursuzluk ise, kanunda kusuru kaldıran nedenlerden birinin var olduğunun anlaşılması ile kusursuzluk değer yargısına ulaşılmasıdır. Bu durumda fail, tipik, iradi ve hukuka aykırı davranışı gerçekleştirdiği (suç işlediği halde) cezalandırılmayacaktır.⁵ Bu durumda, hakkında güvenlik tedbiri uygulanacak (m. 31/2-ilk cümle; m. 32/1) veya uygulanabilecektir (m. 31/1; m. 32/2-son cümle). Kusuru azaltan bir nedenin var olması durumunda da fail kusurludur.⁶ Cezalandırılması gerekir. Cezasının belirlenmesinde ise yine suçun manevi unsurunu oluşturan kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı göz önünde bulundurulacaktır (TCK m. 61/1-f).

Bu çalışma, kusur ve kusurluluk kavramlarını tüm boyutları ile ele almak veya bu husustaki teorileri ortaya koyma çabası içinde hazırlanmamıştır.⁷ Amaç; TCK’nın (ve CMK’nın), konu ile ilgili kavram ve tanımlamaları ile kusur ve kusursuzluk kavramına tamamen normatif açıdan bakabilmek; bu hususta, farklı bir yaklaşımın arayışlarını deneyimleyebilmektir. Çünkü “Suç genel teorisinin nitelikleri bugün doğrudan doğruya kanun metninden çıkartılabilir”.⁸

Kusur hakkındaki görüşlerimizi ortaya koymadan önce, suçun dört unsurunun olduğunu kabul ettiğimizi ifade etmeliyiz. Bunlar; tipiklik (kanuni unsur),⁹ suçun maddi unsurları (fail, fiil, netice, illiyet bağı, mağdur, suçun konusu),¹⁰ manevi unsur (kast veya taksir)¹¹ ve hukuka aykırılıktır.¹² Sebepleri aşağıda ele alınacağı üzere, kusur suçun bir unsuru değildir. Bizi böyle düşünmeye sevk eden neden, TCK’nın kusur hakkında getirmiş olduğu düzenlemedir.¹³

I. Kavram

Kusur (kusûr), Arapça bir isimdir. “1. eksiklik, 2. ayıp; sakatlık; özür, yersiz hareket, 3. suç, kabahat (tekasül), 4. ihmal, tedbirsizlik, 5. bir hesabın üstü, artanı; artan kısım, üst” anlamlarına gelmektedir.¹⁴ Kusur, TCK’nın bir maddesinde (m. 22) üç ve üç maddesinde ise (m. 37, m. 40, m. 61) birer kez olmak üzere; toplamda sadece altı kez geçmektedir.¹⁵ Kusurluluk ise hiç geçmemektedir. CMK’da kusur ve kusursuzluk kavramı, toplam olarak onbir yerde anılmaktadır. Bunlardan m. 144/1-d bendinde¹⁶ geçen “kusur yeteneğinin bulunmaması” ile; m. 223/3-d bendinde geçen”¹⁷Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi” ve”kusurunun bulunmaması” dışındaki sekiz yerde; kusur, suç ve ceza teorisi içinde kullanılan anlamından ziyade, genel sözlük anlamı ile kullanılmaktadır.¹⁸

Kusur, genellikle suç ile birlikte anılır. Özellikle, kusursuz suç olmaz (nullumcrimen sine culpa) ilkesi, nerdeyse ceza hukukunun en önemli ve en çok itibar edilen söylemi olmuştur.¹⁹ Bu ilke, ceza hukuku açısından insanlığın ulaştığı merhaleyi göstermesi bakımından önemlidir.²⁰ Çünkü bu anlamı ile kusur, aslında suçun manevi unsurunu nitelendirmiş, onu göstermiştir. Suçun manevi unsuru olmadan var olamayacağını anlatmak için kullanılmıştır. Bu nedenle önemlidir. Kusur, ceza hukukunun kalbidir. Ancak çoğunluğun anladığı gibi suçun değil; bizce cezanın kalbidir. Çünkü kusur, suçu faile bağlayan bir bağ değildir. Cezayı faile bağlayan bir bağdır.²¹ Suçu faile bağlayan bir bağ aranacaksa, o bağ failin iradi (yani kast veya taksir ile gerçekleştirdiği) fiilidir (davranışıdır). Bu anlamıyla kusur, suç işleyen failin cezalandırılması gerektiğini ifade eden bir değer yargısıdır.²² Diğer anlamı veya fonksiyonu ile kusur bir ölçüdür. Çünkü, cezalandırılması gereken failin, suçunu oluşturan kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ona verilecek olan temel cezanın belirlenmesinde esas alınan bir ölçü konumundadır.²³

II. Kusuru Açıklayan Teoriler (Görüşler)

Kusurun ne olduğuna ilişkin birçok görüş (teori) ileri sürülmüştür.²⁴ Bunlar üç ana eksende toplanabilir:²⁵ Psikolojik Kusur Teorisi, Normatif Kusur Teorileri ve İşlevsel Kusur Teorisi.

Bunlardan birincisi ve en eski olan Psikolojik Kusur Teorisi, kusuru psikolojik temele dayandırır.²⁶ Buna göre kusurluluk; kast ve taksirdir. Kast ve taksir ise suçun manevi öğesini oluşturmaktadır ve kusurluluğun birer çeşidi olarak anılmaktadır.²⁷

Bizim de katıldığımız, kusuru normatif bir değer yargısı olarak kabul eden ve bu isimle anılan teoriye göre ise;²⁸ “kusur, hukuka aykırı bir hareketi, normun koyduğu yasaklara ve yüklediği ödevlere rağmen, yapmak demektir. Her hukuk kuralı kişilere ödevler yükler; bunlara aykırı harekette bulunan kişi bu norma aykırı hareket ettiği için normatif bakımdan kusurludur”.²⁹ ,³⁰ Normatif kusur teorisi içerisinde yer alan ve “çifte fonksiyona dayalı kusur teorisi” olarak isimlendirilen alt teoriye göre ise kusur, eyleminden ötürü failin kınanabilirliğidir; fakat bu kınanabilirlik failin eylemi ile dış dünyaya yansıttığı ve hukuken tasvip edilmeyen zihniyetinin göz önünde bulundurulması ile bir içerik kazanmaktadır. Failin tasvip edilmeyen bu zihniyeti kasten davrandığı durumlarda hukuk düzenine karşı takındığı düşmanca tavır veya olası kastta umursamaz tavrıyla; taksirli davrandığı durumlarda ise hukuk düzenine karşı özensiz tutumuyla ortaya çıkmaktadır.³¹ Buna göre kast ve taksir bir yönüyle tipikliğin unsuruyken diğer yönüyle de kusur alanında fonksiyon üstlenmektedir.³²

Kusur hakkında ileri sürülen bir diğer görüş (teori) ise Fonksiyonel (İşlevsel) Kusur Teorisi olarak adlandırılan görüştür.³³ Bu görüşe göre fail, hukuka sadakatsizlik ettiği için ya da hukuki motivasyonunun eksikliği nedeniyle suçlanmakta, bu nedenle cezalandırılmaktadır.³⁴