Birleşme ve Devralmaların (Yoğunlaşmaların) Denetiminde Bildirim Eşikleri: Türk ve Alman Rekabet Hukuku Uyarınca Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme

Notification Thresholds in Supervision of Mergers and Acquisitions (Localizations): A Comparative Evaluation Pursuant to Turkish and German Competition Law

Erkan DANİŞ

Şirketler arasında gerçekleştirilen tüm birleşme ve devralma işlemlerinin rekabet otoriteleri tarafından denetlenmesi hem küçük şirketlerin gelişimine engel olmakta hem de şirketler için belirsizlikler yaratmaktadır. Aynı zamanda bu durum rekabet otoriteleri için de kaynakların verimli kullanılmasının önüne geçmektedir. Bu nedenle birleşme ve devralmaların denetiminde sadece belirli ekonomik büyüklüğü aşan işlemlerin, gerçekleştirilmeden önce rekabet otoritesinden izin alması gereklidir. Birleşme ve devralma işlemlerinin rekabet otoriteleri tarafından denetlenmesinin tespitinde kullanılan bildirim eşiklerinin en çok uygulananı ise ciro eşiği sistemidir. Son yıllarda özellikle teknoloji teşebbüslerinin ilgili sektörlerdeki yeni ama gelişme potansiyeli olan şirketleri düşük ciroları nedeni ile rekabet otoritelerinin denetimine tabi olmaksızın devralmaları, eşik sistemlerinin tartışılmasına neden olmuştur. Çalışmamızda Türk ve Alman rekabet hukuklarında birleşme ve devralmalara ilişkin bildirim eşikleri konusunda hayata geçirilen yeni düzenlemeler incelenmiştir.

Rekabet, Birleşme ve Devralma, Yoğunlaşma, Bildirim Eşikleri, Ciro Eşiği, İşlem Eşiği.

Supervision of all mergers and acquisitions between the companies by competition authorities both prevents development of small companies and creates uncertainty for the companies. This situation also forestalls the efficient use of resources for competition authorities. For this reason, only in mergers and acquisitions that exceed a certain economic size, it is necessary to obtain permission from the competition authority before the transaction is concluded. The turnover threshold system is the most applied among the notification thresholds used, during the supervision of mergers and acquisitions, by the competition authorities. Threshold systems have been discussed in the recent years, especially because of acquisition of companies in relevant industries, recently founded but having development potential, by technology enterprises without being subject to supervision of competition authorities due to their low turnovers. In our study, the new regulations on the notification thresholds for mergers and acquisitions in Turkish and German competition laws were examined.

Competition, Mergers and Acquisitions, Localization, Notification Thresholds, Turnover Threshold, Transaction Threshold.

I. Giriş

Yoğunlaşma¹ işlemlerinin denetimi ile işlem sonrasında ilgili pazar yapısında meydana gelecek ve rekabeti olumsuz etkileyebilecek değişikliklerin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bununla birlikte tüm yoğunlaşma işlemlerinin istisnasız bir şekilde denetime tabi tutulması durumunda; denetim süreçleri, hem yoğunlaşma işlemlerinin gerçekleşmesini geciktirmekte ve işlem tarafları bakımından belirsizliğe neden olmakta, hem ilgili rekabet otoriteleri için denetimin kendisinden beklenen faydadan daha yüksek maliyetlere neden olmaktadır.² Bu nedenle, iktisadi anlamda belirli büyüklükteki yoğunlaşma işlemlerinin ilgili pazarda rekabeti etkileyebileceği ve bu belirli büyüklüğü aşan işlemlerin ilgili rekabet otoritesinin denetimine tabi olması gerektiği genel olarak kabul edilmektedir.³ Bu bağlamda hangi büyüklükteki yoğunlaşmaların rekabet otoritelerinin iznine tabi olduğunun tespiti kapsamında bildirim eşikleri kullanılmaktadır.⁴

Bildirim eşikleri, hem teşebbüsler bakımından bildirim konusuna ilişkin belirsizliklerin azalmasına hem ilgili rekabet otoritesinin iş yükünün hafiflemesine katkı sağlamaktadır. International Competition Network (ICN) tarafından yayınlanmış olan tavsiye kararlarına göre bildirim eşiklerinin; “açık ve anlaşılabilir” olması,⁵ sadece “objektif olarak ölçülebilir kriterlere”⁶ ve işlem taraflarının “kolaylıkla ulaşabilecekleri bilgilere” dayanması önemlidir.⁷ Bu sayede taraflar işlem öncesinde bildirim yapılmasının gerekliliği konusunda detaylı bir işlem analizi yapmak durumunda kalmayacak, belirsizlikler azalacak ve taraflar bildirim zorunluluğu konusunda kolaylıkla karar verebileceklerdir.

Rekabet otoriteleri ilgili ülkenin ya da bölgenin rekabet politikasını⁸ da dikkate alarak çeşitli bildirim eşikleri uygulamaktadır.⁹ Bildirim eşiği olarak genellik “ciro¹⁰ eşiği” kullanılmakla birlikte, ciro eşiğini farklı uygulamalarının olduğu ülkeler de bulunmaktadır.¹¹ AB ve Türk rekabet hukuku düzenlemelerinde ciro eşiği¹² temelli bir bildirim sistemi öngörülmüş ve bu eşikleri aşan işlemler için ilgili rekabet otoritesine bildirim yükümlülüğü getirilmiştir.¹³

Ciro eşiği -kural olarak- ilgili piyasadaki rekabeti etkileyebilecek ekonomik büyüklükteki işlemlerin bildirime tabi olmasını sağladığından, bildirim yükümlülüğüne tabi işlem sayısının azalmasına, bu şekilde, hem küçük ölçekte gerçekleşecek işlemlerde işlem tarafları açısından belirsizliğin önlenmesine hem ilgili rekabet otoritelerinin iş yükünün azalmasına yardımcı olmaktadır. Bununla birlikte ciro eşiğinin en uygun ve doğru şekilde tespitini gerçekleştiren ve dünya çapında kabul edilmiş genel bir yöntem bulunmamaktadır. Nitekim salt ciro eşiğine dayalı bildirim sistemleri son yıllarda özellikle hızlı gelişen pazarlarda (teknoloji, ilaç, online pazarlar, sosyal medya gibi) gerçekleşen yoğunlaşma işlemlerinin denetimine uygun olmadığı gerekçesi ile eleştirilmektedir.¹⁴ Zira bu tür pazarlarda büyük şirketlerin, kendilerine ileride rakip olabilecek potansiyele sahip küçük şirketleri henüz önemli bir satış rakamı ya da pazar payı elde etmeden devralma eğilimi görülmektedir. Ciro eşiği sistemi ise bu tür işlemleri, devralınan şirketin henüz pazarda yeterli ciro büyüklüğüne ulaşmamış olması nedeni ile denetim dışında bırakmaktadır. Potansiyel rekabeti kısıtlama amacıyla yapıldığı değerlendirilen bu tür işlemlerin, salt ciro eşiğinin aşılmaması nedeni ile bildirime tabi olmaması özellikle AB üye ülkelerinin önemli bir kısmı tarafından ciddi olarak eleştirilmektedir.

Anılan eleştiriler kapsamında AB boyutunda tartışmalar devam ederken, hem Türk hukukunda hem Alman hukukunda bildirim eşiklerinin gelişen pazarlarda yarattığı denetim açığının kapatılmasına yönelik önemli değişiklikler gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle, çalışmamızın ana odak noktasını bu değişikliklerin incelenmesi oluşturmaktadır. Öncelikle Türk rekabet hukukunda bildirim eşiklerinin gelişimi ve uygulaması incelenecek olup, gerekli olduğu ölçüde AB düzenlemeleri ve uygulamalarına da yer verilecektir. Bununla birlikte, çalışmanın temelinde yer alan gelişen pazarlardaki bildirim eşikleri konusu ayrı bir başlık altında incelenirken, bu alanda yakın dönemde önemli düzenlemelerin yapıldığı Almanya bildirim eşiği sistemi de Türk rekabet hukuku literatürüne katkı sunacağı düşüncesi ile ayrıca değerlendirilecektir. Son bölümde ise gelişen pazarlardaki bildirim eşiklerine yönelik Türk rekabet hukukundaki yeni düzenlemelere yer verilecektir.

II. Türk Rekabet Hukukunda Bildirim Eşikleri

Türk rekabet hukukunda hangi tür yoğunlaşma işlemlerinin Rekabet Kurulu’na bildirilerek izin alınması gerektiğine yönelik olarak düzenlemeler 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK) m.7/2’nin verdiği yetkiye dayanarak Rekabet Kurulu tarafından çıkarılmış olan tebliğler ile yapılmaktadır.¹⁵ Bu anlamda Kurul, “2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”¹⁶ (2010/4 sayılı Tebliğ) ile ne tür yoğunlaşma işlemlerinin gerçekleşmeden önce Kurul’dan izin alması gerektiği hususunu düzenlemiş bulunmaktadır. 2010/4 sayılı Tebliğine tabi yoğunlaşmalar kapsamında bildirim eşiği olarak “ciro” kriterini temel almıştır.

2010/4 sayılı Tebliğ ile 2010 yılında belirlenen ve en son 2012 yılında güncellenen ciro eşik değerlerinin yıllar içerisinde güncellenmemesi Rekabet Kurumu’nun iş yükünün ciddi oranda artmasına neden olmuştur. Ayrıca son yıllarda ciro eşiğinin gelişen pazarlardaki pazar payı yüksek olan güçlü şirketlerin pazardaki yeni ve gelecek vadeden şirketleri, potansiyel rekabeti ortadan kaldırmak amacı ile devralma işlemlerinin ciro eşikleri nedeni ile denetime tabi tutulamama riskinin önüne geçilme ihtiyacı da ortaya çıkmıştır. Bu ihtiyaçlar çerçevesinde 04.03.2022 tarihinde 2022/2 Sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4)’de Değişiklik Yapılması Hakkında Tebliğ”¹⁷ yayınlanarak 2010/4 sayılı Tebliğde önemli bir kısım değişiklikler gerçekleştirilmiştir. 2022/2 sayılı Tebliğle, öncelikle “ciro eşik” değerleri güncellenmiş, ayrıca Tebliğe “teknoloji teşebbüsleri” tanımı eklenerek, bu teşebbüslerin devrinin konu edildiği işlemler açısından ayrıca bir bildirim yükümlülüğü getirilmiştir.

Yıllar içerisinde birçok kez değişikliğe uğramış olan 2010/4 sayılı Tebliğin “İzne tabi birleşme ve devralmalar” başlıklı 7’nci maddesiyle¹⁸ ciro eşiği, hem “dünya cirosu” hem “ülke cirosu” olarak ikili bir şekilde öngörülmüş,¹⁹ “etkilenen pazar” istisnasına yer verilmiş, son olarak da eşiklerin iki yılda bir yeniden belirlenmesi konusunda Kurul’a yetki verilmiştir.

2010/4 sayılı Tebliğin 7’nci maddesi, ilk olarak 29.12.2012 tarihinde 2012/3 sayılı Tebliğle,²⁰ 1.2.2013 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde değiştirilmiştir.²¹ Bu değişiklikle, global işlemler kapsamında işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 5 Milyon TL olma şartı 30 Milyon TL olarak güncellenmiş, ayrıca “etkilenen pazar”²² istisnasına ilişkin düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır. İlgili madde ile ilgili olarak yapılan ikinci değişiklik ise 24.02.2017 tarihli ve 2017/2 sayılı Tebliğle²³ yapılmıştır. Bu değişiklik ile Kurula ciro eşiklerini güncelleme yetkisi veren Tebliğ m.7/2’de yürürlükten kaldırılmıştır.²⁴ Bu düzenleme ile yoğunlaşmaların bildirim zorunluluğu açısından, işlem tarafı olan teşebbüslerin tüm faaliyetlerinden elde ettikleri cironun toplamını değerlendirmeye alacak bir eşik sistemi getirilmiştir. Ancak bu eşiğin aşılması bildirim yükümlülüğünün ortaya çıkması için tek başına yeterli kabul edilmemiş, ayrıca işleme taraf olan teşebbüslerden en az ikisinin Türkiye’de belirli düzeyde cirosunun var olması koşulu aranmıştır.²⁵

Sonuçta bu düzenlemeyle getirilen ikili ciro eşiği sistemine göre öncelikle ilgili teşebbüslerin tüm faaliyetlerinden kaynaklanan ciroları hesaplanacak ve burada hesaplanan ciroların ilk eşiği aşması halinde aynı şekilde işlem taraflarından en az ikisinin ayrı ayrı Türkiye pazarında belirli seviyede cirosunun bulunup bulunmadığı incelenecektir.