Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Taraması Uygulamasından Kaynaklanan Hak İhlalleri
Human Rights Violations Arise Out of Security Investigations and Archive Researches
Ersan ŞEN, Erkan DUYMAZ
Güvenlik soruşturması ve arşiv taraması sonucunda elde edilen bilgilere dayanılarak kişilerin işe alınmamaları, işten çıkarılmaları veya iş akitlerinin yenilenmemesi çeşitli hak ihlali iddialarını gündeme getirmektedir. Bu yazıda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) kararları ışığında güvenlik soruşturması ve arşiv taraması uygulamasından kaynaklanan başlıca hukuki sorunlar ele alınacak ve bireysel başvuruda bulunurken hangi şikayetlerin hangi hak kapsamında öne sürülebileceği konusunda açıklamalar yapılacaktır.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Taraması, Bireysel Başvuru, Masumiyet/Suçsuzluk Karinesi, Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi, Adil/Dürüst Yargılanma Hakkı, Özel Yaşama Saygı Gösterilmesi Hakkı.
Refusal of access to employment, dismissal or non-renewal of employment contracts based on the information obtained through security investigations and archive researches give rise to various claims of human rights violations. This article deals with major legal issues arising from the security investigation and archive research practices, and aims to provide instructions on how to formulate various complaints under different rights and freedoms while making an individual application, in the light of the case-law of the European Court of Human Rights (ECHR) and the Turkish Constitutional Court (TCC).
Security Investigation and Archive Research, Individual Application, Presumption of Innocence, Principle of No Crime and Punishment Without Law, Right to a Fair Trial, Right to Respect for Private Life.
Giriş
Anayasa Mahkemesi (AYM), güvenlik soruşturması ve arşiv taraması sonucunda işe alınmayan kişiler tarafından yapılan çok sayıda bireysel başvuruyu karara bağlamıştır. Bu başvurularda; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinden masumiyet/suçsuzluk karinesine, özel yaşamın gizliliğinden adil/dürüst yargılanma hakkına kadar çok sayıda hak veya güvencenin ihlal edildiği iddiaları dile getirilmiştir. Bu kısa yazıda; söz konusu şikâyetlerin AYM tarafından nasıl incelendiği, hangilerinin kabul edilemez bulunduğu ve kabul edilebilir bulunanlarda ne tür hak ihlallerinin tespit edildiği gösterilmeye çalışılacaktır.
I. Güvenlik Soruşturmasına Bağlı Olarak Tesis Edilen İşlemlerin Niteliği
Kişinin güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilgilere dayanılarak işe alınmaması, iş akdinin uzatılmaması veya işten çıkarılması İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve AYM tarafından bir “ceza” olarak değerlendirilmemektedir. Keza kişi hakkında toplanan bilgilerin değerlendirilmesi sonucu kişinin belirli bir işte çalışmasının veya bir görevi ifa etmesinin uygun olmadığı yönündeki idari karar ve buna dayanılarak tesis edilen işlem bir “suç isnadı” sayılmamaktadır. Bu, başvurucular tarafından ileri sürülen şikâyetlerin kabul edilebilirliği bakımından oldukça önemli bir husustur.
“Suç” ve “ceza” kavramları insan hakları hukukunda “özerk” anlamlara sahiptir. “Suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesinin düzenlendiği İHAS m.7’ye göre: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”.
İHAM; bu maddede geçen “suç oluşturmayan eylem” ifadesini, İHAS m.6’da yer alan “suç ile itham edilme” ifadesiyle paralel şekilde yorumlamaktadır. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, somut bir vakada suç isnadının bulunup bulunmadığı değerlendirilirken suçun ulusal hukuktaki nitelendirmesi, suçun niteliği ve suç için öngörülen cezanın türü ve ağırlığı dikkate alınmaktadır.1 İHAM “itham” kavramını ise, “yetkili makamlarca bir kişiye suç işlediği iddiasının resmî olarak bildirimi” şeklinde tanımlamaktadır.2 “Ceza” kavramı da İHAM içtihadında ulusal hukuk sistemlerinden bağımsız olarak yorumlanmaktadır. İHAM somut bir vakada bir cezanın söz konusu olup olmadığını değerlendirirken, kişi hakkında uygulanan tedbirin ceza hukuku kapsamında verilen bir mahkûmiyet kararına dayanıp dayanmadığını sorgulamakta, ayrıca tedbirin niteliğini ve amacını, iç hukuktaki tasnifini, tedbirin kabulü ve uygulanmasına ilişkin süreci ve tedbirin ağırlığını dikkate almaktadır.3
İHAM; bu ölçütler ışığında yaptığı değerlendirmede, meslekten çıkarma disiplin cezalarına ilişkin şikâyetleri İHAS m.6’nın ceza boyutu ve m.7 kapsamı dışında görerek kabul edilemez bulmuştur.4 Mahkeme; benzer şekilde, kamu görevinden çıkarılan ve kamuda bir başka göreve girmesi yasaklanan kişilerce yapılan bir başvuruda, adil/dürüst yargılanma hakkının ceza boyutunun uygulanabilir olmadığına karar vermiştir.5 İHAM 15.12.2020 tarihli Pişkin kararında da aynı yaklaşımı izleyerek, kişinin terör örgütü ile irtibatı bulunduğundan bahisle işten çıkarılmasının suç isnadına bağlı bir cezalandırma olmadığı sonucuna varmıştır.6
AYM’nin bu alandaki içtihadı da İHAM kararları ile uyum içindedir. AYM idari para cezalarını suç isnadına bağlı bir cezalandırma olarak görürken,7 olağan disiplin cezalarını8 ve kamu görevine atanmama ile kamu görevinden çıkarma şeklindeki tedbirleri aksi yönde değerlendirmektedir. Örneğin Mahkeme; güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle devlet memurluğuna kabul edilmeyen bir kişi tarafından yapılan başvuruda, başvurucunun, “terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı olduğu belirtilmesine karşın terör örgütü ile ilişkili olmanın başlı başına bir suç ithamı anlamına gelmeyeceği, bireysel başvuruya konu edilen derece mahkemesindeki yargılamanın bir ceza yargılaması niteliği taşımadığı” kanaatine varmıştır.9
Dolayısıyla; güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına dayanılarak tesis edilen işlemlerin ve münhasıran disiplin hukuku kapsamında kalan cezaların konu olduğu başvurularda, İHAS m.6’nın ceza boyutu ve İHAS m.7 uygulanmamaktadır. Bu konuda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, söz konusu maddelerin içerdiği kimi güvencelerin başka şikâyetler içinde dolaylı yoldan dile getirilmesi mümkündür. Takip eden bölümde öncelikle bu olasılık üzerinde durulacak, ardından doğrudan ileri sürülebilecek haklara dair açıklamalar yapılacaktır.
II. Güvenlik Soruşturmasını Konu Alan Başvurularda Dolaylı Yoldan ve Doğrudan İleri Sürülebilecek Haklar ve Güvenceler
İHAS m.7 ve Anayasa m.38’de yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi suçların ve cezaların kanunda açık bir biçimde tanımlanmasını gerekli kılar. Bu bakımdan suçların ve cezaların yasal bir dayanağı bulunması tek başına yeterli değildir. Bu yasal dayanağın erişilebilir ve öngörülebilir olması da gerekmektedir. Kanunun niteliğine ilişkin bu koşullar keyfiliğin önlenmesi için hayati önemdedir. Nitekim İHAM; İHAS m.7’nin nihai amacının kişileri keyfi kovuşturmalara, mahkûmiyet kararlarına ve cezalandırmalara karşı korumak olduğunu sıklıkla vurgulamaktadır.10
Güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına istinaden tesis edilen işlemlere karşı İHAS m.7 ileri sürülemese de, bu maddenin sağladığı güvencelerin özel yaşama saygı hakkının (İHAS m.8, Anayasa m.20) ihlal edildiğine dair şikâyet kapsamında dile getirilmesi mümkündür; zira özel yaşam hakkına ilişkin şikâyetler incelenirken, ilk aşamada, özel yaşama müdahale teşkil eden tedbirin yasayla öngörülüp öngörülmediği denetlenmektedir. Bu denetim nitelik itibarıyla İHAS m.7 ve Anayasa m.38 kapsamında yapılan denetimden farklı değildir. Her durumda idarenin ve mahkemelerin esas aldıkları yasa hükmünün öngörülebilir olup olmadığı ve keyfiliğe karşı yeterli güvenceler içerip içermediği sorgulanmaktadır.
AYM Fatih Saraman kararında; güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına ilişkin düzenlemelerin “kişisel verilerin kayıt, muhafaza ve kullanımını içeren tedbirlerin kapsamını ve uygulanmasını düzenleyen ve özellikle, süre, stoklama, kullanım, üçüncü kişilerin erişimi, verilerin gizliliği, bütünlüğü ve imhası konusundaki usullere ilişkin, muhataplarının yetki aşımı ve keyfiliğe karşı yeteri kadar güvenceye sahip olmalarını sağlayacak açık ve detaylı kuralları içermediği”ni tespit etmiş ve başvurucunun özel yaşamına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığına karar vermiştir.11 Mahkeme aynı kararında, başvurucunun on sekiz yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu m.10/3 hükmüne açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olması nedeniyle de müdahalenin kanunilik şartını taşımadığını belirtmiştir. AYM bir başka kararında ise; bunlara ek olarak, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların 5352 sayılı Kanunun 6’ncı maddesine açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olmasını da aynı yönde değerlendirmiştir.12
Görüldüğü üzere; güvenlik soruşturması ve arşiv taramasına ilişkin düzenlemelerin suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği yönündeki şikâyetler kabul edilemez bulunurken, bu düzenlemelerden kaynaklanan müdahalelerin özel yaşama saygı hakkını ihlal ettiği yönündeki şikâyetler “kanunilik” incelemesi aşamasında ihlale yol açmaktadır. Dolayısıyla; İHAM ve AYM içtihadında “cezalandırma” olarak nitelendirilmeyen tedbirlere karşı yapılacak başvuruların kabul edilebilir bulunması ve başarıya ulaşması için İHAS m.7’deki ve Anayasa m.38’deki güvenceler değil; koşulları oluştuğu takdirde, özel yaşama saygı hakkı veya ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü gibi maddi hakların ileri sürülmesi önem arz etmektedir.
