Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında ‘konutta İnfaz’da Pozitif Ayrımcılık Paradoksu
THE POSITIVE DISCRIMINATION PARADOX OF HOME DETENTION IN LIGHT OF RECENT CONSTITUTIONAL COURT DECISIONS
Öznur SEVDİREN
Özet: Eğitim, istihdam, siyaset gibi alanlara toplumun dezavantajlı gruplarının daha yaygın ve etkin bir biçimde katılımına dönük geliştirilen politika ve uygulamalar olarak tanımlanan pozitif ayrımcılık, kanun önünde eşitlik felsefesinin en katı biçimde ifadesini bulduğu ceza hukuku bağlamında nadiren tartışılmıştır. Geçtiğimiz günlerde, Anayasa Mahkemesi’nin, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 110. maddesinin 2. fıkrasındaki “kadın veya…” ibaresinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılığı iddiasını incelerken pozitif ayrımcılık tartışmalarına teğet geçen kararı bu bakımından önemlidir. Pozitif ayrımcılık kavramını telaffuz etmeyen Anayasa Mahkemesi, hukuk devleti ve Anayasa’nın 38. maddesinde belirlenen suç ve cezalara ilişkin temel esaslara aykırı olmamak koşulu ile kanun koyucunun takdir hakkına vurgu yapmış ve eşitlik ilkesini tartışmadan anayasaya aykırılık iddiasını reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin eşitlik ilkesi yorumunu bir dizi karar ışığında ortaya koymaya çalışan bu çalışma, söz konusu kararı eşitlik ilkesi ve modern penolojinin hapis cezalarını son çare (ultima ratio) olarak değerlendirmesi yaklaşımı ışığında eleştirel bir biçimde ele almaktadır.
Anahtar Kelimeler: Pozitif Ayrımcılık, Konutta İnfaz, Eşitlik İlkesi, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, Ultima Ratio Prensibi
Abstract: As policies and practices aimed at enabling the greater and more influential representation of disadvantaged groups and people, particularly in the areas of education, employment and politics, the positive discrimination approach has rarely been discussed in the context of criminal law, which is per se based on a rigid philosophy of equality. The recent decision of the Turkish Constitutional Court, while examining the breach of equality principle pertaining to ‘women or….’ expression in Article 110/2 of the Turkish Code of Execution of Punishments and Security Measures (restricting the use of home detention for female convicts and convicts over the age of sixty-five), has also implicitly touched on positive discrimination. The Constitutional Court without pronouncing on positive discrimination and rejecting any discussion of the provision from the principle of equality emphasised the discretion of the legislature. The court held that the legislature can make changes unless the provision in question is not in conflict with the rule of law (Rechtsstaat), or with the basic principles of crime and punishments, which are explicitly provided by Article 38 of the Constitution. Having tried to demonstrate the approach of the Constitutional Court towards the principle of equality, this study critically examines this judgement from the perspective of the principle of equality and the ultima ratio principle of modern penology, postulating the requirement of reserving the execution of custodial sentences as a last resort.
Keywords: Positive Discrimination, Home Detention, Principle of Equality, Turkish Code of Execution of Punishments and Security Measures, Ultima Ratio Principle
I. GİRİŞ
Pozitif ayrımcılık, toplumun dezavantajlı gruplarının özellikle eğitim, istihdam ve siyaset gibi alanlara yaygın ve etkin biçimde katılmalarının sağlanmasına dönük politika ve uygulamalar olarak tanımlanmaktadır.1 Tarihsel olarak cinsiyet, etnik aidiyet, ırk gibi farklılıklar temelinde gelişen fiili ayrımcılığın önlenmesi amacıyla “farklılıklar lehine telafi edici bir ayrımcılık”2 olarak nitelendirilen pozitif ayrımcılık veya Anglo-Amerikan literatüründe ifade edildiği üzere olumlu eylem (affirmative action), fiili eşitliğin sağlanmasının güvencesi olarak görülür. Yükseköğrenim ve işgücü piyasası gibi farklı alanlarda ve kota, ‘eşit işe eşit ücret’ ve benzeri bağlamlarda tartışılmakla birlikte, Türkiye’de pozitif ayrımcılık tartışmaları daha ziyade siyasal eksende, kadınların siyasal hayatta daha geniş kapsamda temsili için, eşitsizlik yaratan engelleri ortadan kaldırmak amacıyla gündeme gelmektedir.3
İlginçtir, ne karşılaştırmalı hukukta ne de Türk hukukunda kanun önünde eşitlik yaklaşımı yerine fiili durumdaki farklılığı ve dolayısıyla fiili eşitliği esas alan pozitif ayrımcılık düşüncesi ceza hukuku bağlamında ciddi bir etki yaratabilmiştir. Esasen, aynı veya benzer konumdaki kişilerden biri veya bir kısmı bakımından daha olumlu veya daha olumsuz sonuç doğuracak tasarrufların meşruiyet kaynağı olarak pozitif ayrımcılığın, tanımı gereği kanun önünde eşitlik yaklaşımını vazeden modern ceza hukuku öğretisinde kendisine yer bulması güçtür. Zira aşağıda belirtileceği gibi pozitif ayrımcılığın temel referanslarını oluşturan fırsat eşitliği, fırsat önceliği gibi kavramlar ceza hukukunun konusu ve amaçlarının dışında kalır. Bu bakımından ceza adaletinde pozitif ayrımcılık olarak değerlendirilebilecek kimi uygulamalara, olan ve ‘olması gereken hukuk’ bağlamında değinilse de,4 dogmatik olarak kanun önünde eşitlik ilkesinden sapan yaklaşımların, ceza hukukunun temellerini oluşturan klasik okulun önerme ve yaklaşımları ile tezat içinde olduğu açıktır.
Geçtiğimiz günlerde, Anayasa Mahkemesi’nin Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’daki konutta infaz düzenlemesine ilişkin kararı,5 Türk Anayasa Mahkemesi’nin dolaylı da olsa ceza hukuku, eşitlik ilkesi ve pozitif ayrımcılık bakımından düşüncelerini ortaya koyması itibariyle önemlidir. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi’nin kararında doğrudan atıfta bulunulmayan pozitif ayrımcılık kavramı konutta infaz düzenlemesindeki sınırlamalar nedeni ile haklı olarak karşı oy yazısında gündeme gelmiştir. Bu kavramın ima ettiği yaklaşım ve bu yaklaşımın ceza hukuku bakımından anlamı bu çalışmanın konusunu oluşturuyor. Anayasa Mahkemesi kararına neden olan yerel mahkemenin itirazı ile Yüksek Mahkemenin kararının değerlendirileceği ilk bölümün ardından, ikinci bölümde pozitif ayrımcılık merceği üzerinden bu karara ilişkin kimi değerlendirmelerde bulunulacaktır.
