Suç Genel Teorisi Bakımından Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar ve Görüşlerimiz

Some Problems in General Theory of Crime and our Opinions

Veli Özer Özbek

Özet: Çalışma kapsamında suç genel teorisi bakımından önem arz ettiğini düşündüğümüz sorunlar ele alınmaktadır. Bunlar birlikte faillik, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hali, zincirleme suç, meşru savunmada sınırının aşılması, cezalandırma şartı içeren suçlara ilişkindir. Çalışmada bu sorunlara ilişkin görüşlerimiz ve çözüm önerilerimiz yer almaktadır.

Anahtar Kelimeler: Birlikte Faillik, Zincirleme Suç, Meşru Savunma Sınırının Aşılması, Cezalandırma Şartı.

Abstract: Within the scope of this article, important problems in terms of general theory of crime are addressed. These are on accessoriness, jointly comission of a crime by more then one offender, continious crime, transgression inself defence, crimes involving a punishment condition. In this article we present an overview of problems arising from these institutions and our solution proposals.

Keywords: Accessoriness, Jointly Comission of a Crime by more then One Offender, Continious Crime, Transgression İnself Defence, Crimes İnvolving a Punishment Condition

I. BİRLİKTE FAİLLİK İLE “SUÇUN BİRDEN FAZLA KİŞİ TARAFINDAN 
BİRLİKTE İŞLENMESİ” NİTELİKLİ HALİ BİRLİKTE UYGULANABİLİR Mİ?

5237 sayılı TCK m.37/1 ile “birlikte ya da müşterek faillik” kurumu getirilmekle birlikte, özel hükümler içinde bazı suçlar bakımından suçun “birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmesi bir nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Örneğin TCK m.102/3-d, m.103/3, m.106/2-c, m.109/3-b, m.149/1-c gibi. Uygulamamızda da Yargıtay verdiği kararlar ile suçun birlikte fail olarak işlendiğini kabulden sonra ayrıca o suç bakımından öngörülmüş ise “suçun birden fazla kişi tarafından birlikte” işlenmiş olduğundan bahisle cezanın artırılması yönünde karar verilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Hatta bazı durumlarda her bir failin hem kendi fiilini müstakilen işlediği hem de bir diğerinin eylemine birlikte fail olarak katıldığından bahisle zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiğini ifade etmektedir1.

Birlikte failler hakkında ayrıca suçu birlikte işlemiş olduklarından dolayı nitelikli hal uygulanmalıdır mıdır? Gerçekten yukarıda örnekleri verilmiş düzenlemelere bakıldığında suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş olmasının suçun cezayı ağırlaştıran nitelikli hali olarak kabul edildiği görülmektedir. Şunu ifade etmek gerekir ki birlikte failler her durumda suçu birlikte işlemişlerdir ve yasanın deyişiyle suç birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiştir. Birden fazla dendiğine göre iki kişinin varlığı yeterlidir. Bu yönüyle de birlikte faillikten ayrılabilmesi mümkün değildir. Bu durum karşısında birlikte fail olmakla cezalandırılan aynı eylemin, birden fazla kişi tarafından işlendiğinden bahisle ikinci bir kez daha cezalandırılması söz konusu olacaktır ki bu hal NE BİS İN İDEM yani aynı suçun sadece bir kez cezalandırılabileceği kuralına aykırılık oluşturacaktır. Buna rağmen Yargıtay bir adım daha ileriye gitmekte ve aslında tek olan eylemi aynı suç işleme kararı çerçevesinde işlendiğinden bahisle birden fazla işlendiğini kabull ederek bu kere de zincirleme suç kabul etmektedir. Bu durum deyim yerindeyse bir kuzudan üç post çıkarmaya benzemektedir. Yani bir haksızlık ya da eylemin haksızlık içeriği bir kez cezalandırılabilir. Aynı haksızlığa değişik anlamlar yükleyerek her bir anlam için ayrı bir ceza vermek ceza adaleti ile bağdaşmaz.

Bizce yapılması gereken daha önce TCK’da birlikte faillik kabul edilmediği için görece olarak makul görülebilen söz konusu nitelikli halin m.37/1 karşısında anlamsızlaşması nedeniyle TCK’dan çıkarılmasıdır. Eğer varlığı muhafaza edilmek isteniyor ise yapılması gereken, birlikte failliğin kabul edildiği hallerde bu nitelikli halin uygulanmamasıdır. Bu nitelikli hal bakımından asıl olan iki unsur vardır: Birden fazla kişi olmak (en az 2 kişi) ve birlikte işlemek. Birlikte işlemek, birlikte faillik düzeyine ulaşmayan haller olarak kabul edilmelidir. Bu yönüyle faillerin eylem üzerinde mutlak bir hâkimiyet kurmaları vb. aranmaz. Yine her iki kurumu ayrıştırma çabasının bir sonucu olarak birden fazla kişi ibaresinin en az üç kişi olması gerektiği kabul edilebilir2. Bu kabul söz konusu ağırlatıcı sebebin gerekçesi olarak ifade edilen, bu suretle “eylemin haksızlık içeriğinin yoğunluğu, mağdurun kendini koruma imkanının ciddi şekilde azalıyor olduğu” yönündeki açıklamalar ile de uyumludur.

;