Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Alman Menkul Kıymetlerin Ticareti Kanunu § 14’ün Atfı ile § 38’e Göre Yasak Olan “içeriden Öğrenenlerin Ticareti”nde Kazanç Müsaderesi Kararının Verilmesi Sorunu

Hans KUDLICH,Serkan Meraklı

I. GİRİŞ

Kazanç sağlama ve bununla birlikte Alman Ceza Kanunu § 73 vd. paragraflarına göre kazanç müsaderesi- bu veya benzer şekillerde çeşitli yerlerde adı geçebilir1- derin bir uykudan uyanmıştır ve – belki mâli sebeplerden de ötürü2- bazı savcılıkların en sevdikleri çocuğu konumuna gelmiştir. Kazanç müsaderesine yönelik doktrindeki ilgi, henüz bu konu hakkındaki tüm sorular tam olarak aydınlanamamışken3 bu konunun uygulamadaki öneminin çoğalmasıyla da birlikte gözle görülür bir biçimde artmıştır4. Nihayet bu durum kazanç müsaderesinin kapsamının, net yönteminden brüt yöntemine geçilecek şekilde değiştirilmesinin sonuçları bakımından geçerli değildir. 1992 yılında yapılan ve “menfaatler” kavramının “bir şey” kavramı ile değiştirildiği kanun değişikliğinden önce5, yargısal içtihatlar, Alman Ceza Kanunu § 73’ün eski halinin lafzına uygun olarak sadece failin kazancının en dar anlamda etkilenmiş olması gerekliliğinden hareket etmekteydi6. Buna karşın yeni anlayış altında yargısal içtihatlar ve –hukuk politikasına ilişkin kuşkular bakımından aslında olumlu biçimde- doktrindeki ağırlıklı görüş brüt yöntemi esas alınarak yapılan bir hesaplamadan hareket etmiştir. Bu, fiilin işlenmesinde failin yaptığı masrafların fiilden elde edilen hasılatın iadesine ilişkin soruşturmada bu hasılattan düşürülemeyeceği anlamına gelmektedir7.

Brüt yönteminin uygulanması kanunun lafzından ötürü zorunlu değildir8 ve hukuk politikasına ve ayrıca maddî adalete ilişkin görüşler altında en azından kısıtlı olmayan bir formda önemli kuşkular bertaraf edilecektir9. Fakat, bu kuşkular tıpkı anayasa hukukuna ilişkin kuşkular gibi burada ayrıntılı bir biçimde ele alınmamalıdır: Birincisi bunlar genel olarak bilindik olup buna bağlı olarak başka yerlerde ayrıntılı olarak ulaşılabilirdirler10; ikincisi ise uygulamadaki bir muhakemede genel olarak brüt yöntemine göre hareket edilmesinin sorgulanması çoğu kez beklenmemelidir.

II. İÇERİDEN ÖĞRENENLERİN TİCARETİ VE BRÜT YÖNTEMİNİN UYGULANMASI: TEMEL ESASLAR

İlerleyen sayfalarda söyleneceklerin konusunu daha ziyade her somut olayda gerçekleştirilen fiilin göz önüne alınması suretiyle doğrudan “fiil aracılığıyla” veya “fiilden” ne elde edildiğinin11 tam olarak sınanması gerekliliği ve tabii ki hakkaniyete aykırı ve kusur ilkesi ile çelişen sonuçlardan12 kaçınmak amacı gibi brüt prensibi sorunsalının açıkça belirdiği somut bir olay oluşturmaktadır. Bunun yanı sıra, -kanunkoyucunun amacına pekâla uygun olarak13- özellikle Uyuşturucu Maddeler Kanunu ihlallerinin söz konusu olduğu Alman Ceza Kanunu § 73’e ilişkin yargı kararının yasak olan içeridekilerin ticareti alanına sadece sınırlı biçimde girebileceği ve bununla beraber Alman Ceza Kanunu § 73 ve devamının farklı bir yorumunu sunduğu açıklanacaktır.