Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Elektronik Haberleşme Sektöründe Abonelik Sözleşmelerinin Şekline ve Feshine İlişkin Sorunların Değerlendirilmesi

Evaluation of Problems Regarding Form and Termination of Subscription Contracts in the Electronic Communication Sector

Seda ÖKTEM ÇEVİK

Uygulamada en sık akdedilen sözleşmeler arasında yer alan abonelik sözleşmeleri çeşitli görünümlerde ortaya çıkar. Bu bağlamda, dergi, kitap, gazete aboneliği, su aboneliği, hava gazı aboneliği, mobil telefon aboneliği, dijital platform aboneliği, internet ve kablo tv bağlantısı aboneliği örnek olarak verilebilir. Elektronik haberleşme hizmetleri bireylerin hayatında gün geçtikçe önemli bir yer teşkil etmektedir. Bu bağlamda ülkemizde ve dünyada yaygınlaşan elektronik haberleşme hizmeti kullanımı ve bu bağlamda elektronik haberleşme hizmetinin sağlanması amacıyla akdedilen abonelik sözleşmeleri önemli hukuki sorunları da beraberinde getirmiştir. Uygulamada elektronik haberleşme sektörüne özgü abonelik sözleşmelerinde en sık çıkan hukuki sorunlar sözleşmenin şekli ve feshine ilişkindir. Bu nedenle çalışmamızda elektronik haberleşme sektöründe akdedilen abonelik sözleşmelerinin şekli ve feshi konuları değerlendirilecektir. Söz konusu değerlendirmede özellikle yaşanan güncel gelişmeler ve mevzuata getirilen yenilikler ele alınmaya çalışılacaktır. Ancak bu değerlendirilmeye geçilmeden önce ilk olarak elektronik haberleşme sektöründe akdedilen abonelik sözleşmelerinin tanımı ve tarafları ana hatları ile incelenecek ve uygulanacak hükümler tespit edilecektir.

Abone, Tüketici, İşletmeci, Abonelik Sözleşmesi, Elektronik Haberleşme Sektörü.

Subscription contracts which are among the most frequently concluded in practice, appear in various types. In this context, magazine, book, newspaper subscription, air gas subscription, mobile phone subscription, digital platform subscription, internet and cable TV connection subscription will be given as examples. Electronic communication services have an important role in the lives of individuals day by day. In this sense, the use of electronic communication services which have become widespread both in our country and in the world, the subscription contracts concluded for the purpose of providing electronic communication service have brought along significant legal problems. In practice most common legal problems in subscription contracts specific to the electronic communication sector are related to the form and termination of the contract. Due to this, in our study, the form and termination of subscription agreements will be evaluated in the light of current developments and amendments. However before proceeding this evaluation, firstly, the definition and the parties of this contract will be briefly explained and the applicable provisions will be determined.

Subscriber, Consumer, Operator, Subscription Contract, Electronic Communication Sector.

Giriş

Abonelik sözleşmesi, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un1 52. maddesi uyarınca; tüketicinin, belirli bir mal veya hizmeti sürekli veya düzenli aralıklarla edinmesini sağlayan sözleşme olarak tanımlanmıştır.2 Uygulamada en sık akdedilen sözleşmeler arasında yer alan abonelik sözleşmeleri çeşitli görünümlerde ortaya çıkar. Bu bağlamda, dergi, kitap, gazete aboneliği, su aboneliği, hava gazı aboneliği, mobil telefon aboneliği, dijital platform aboneliği, internet ve kablo tv bağlantısı aboneliği örnek olarak verilebilir.3

Elektronik haberleşme hizmetleri bireylerin hayatında gün geçtikçe önemli bir yer teşkil etmektedir. Bu bağlamda ülkemizde ve dünyada yaygınlaşan elektronik haberleşme hizmeti kullanımı ve bu bağlamda elektronik haberleşme hizmetinin sağlanması amacıyla akdedilen abonelik sözleşmeleri önemli hukuki sorunları da beraberinde getirmiştir. Uygulamada elektronik haberleşme sektörüne özgü abonelik sözleşmelerinde en sık çıkan hukuki sorunlar sözleşmenin şekli ve feshine ilişkindir. Bu nedenle çalışmamızda elektronik haberleşme sektöründe akdedilen abonelik sözleşmelerinin şekli ve feshi konuları değerlendirilecektir. Ancak bu değerlendirilmeye geçilmeden önce ilk olarak elektronik haberleşme sektöründe akdedilen abonelik sözleşmelerinin tanımı ve tarafları ana hatları ile incelenecek ve uygulanacak hükümler tespit edilecektir. Bu inceleme yapılırken Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu Kanuna dayalı ikincil mevzuat ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ile bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği hükümleri ele alınacaktır.

I. Tanımı, Tarafları ve Uygulanacak Hükümlerin Tespiti

Elektronik haberleşme sektöründe akdedilen abonelik sözleşmeleri, Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca; “İşletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Bu kapsamda abone, Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan tanıma göre, bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek veya tüzel kişidir. Tüketici ise elektronik haberleşme hizmetini ticari veya mesleki olmayan amaçlarla kullanan veya talep eden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanır. İşletmeci ise, yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket olarak aynı maddede ifade edilmiştir.

Elektronik haberleşme sektörü, kendine özgü kuralları ve düzenlemeleri olan bir sektördür ve elektronik haberleşme alanında akdedilen abonelik sözleşmeleri için uygulama alanı bulacak özel mevzuat bulunmaktadır. Bu kapsamda, ilgili mevzuat, Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanuna dayalı çıkarılan yönetmeliklerden oluşur. Konumuz bakımından önem arz eden Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin4 yanı sıra Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği, Tarife Yönetmeliği, Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik gibi diğer yönetmelikler de bulunmaktadır.5

Yukarıda yer verdiğimiz tanımlardan görüleceği üzere abone her durumda tüketici sıfatına sahip olmayabilir. Abonenin tüketici sıfatına sahip olmaması halinde uyuşmazlıklarda Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat uygulama alanı bulur. Burada hüküm bulunmaması halinde ise, Türk Borçlar Kanunu’nun hükümleri işin niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı bulur. Ancak abonenin aynı zamanda “tüketici” sıfatını haiz olması halinde ise uyuşmazlıklarda hangi hükümlerinin uygulama alanı bulacağı konusu önem arz eder.

Elektronik Haberleşme Kanunu ve buna bağlı olarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a göre özel niteliklidir. Dolayısıyla elektronik haberleşme alanında akdedilen abonelik sözleşmeleri için özel mevzuat bulunmaktadır. Bu noktada belirtmek gerekir ki “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği” elektronik haberleşme sektöründe tüketici hakları ile işletmecinin yükümlülüklerini düzenleyen ve bu bağlamda tüketicinin hak ve menfaatlerini korumaya yönelik usul ve esasların yer aldığı bir yönetmelik niteliğindedir. Bu nedenle elektronik haberleşme sektöründe tüketici hakları kendi yönetmeliği ile koruma altına alınmıştır.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 52. Maddesinde ise abonelik sözleşmeleri düzenlenmiş, bu kanun çerçevesinde düzenlenen Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği’nde ise abonelik sözleşmelerine ilişkin uygulama usul ve esasları yer almıştır.6

Öğretide, Elektronik Haberleşme Kanunu ve buna dayalı yönetmeliklerde özel olarak düzenlenmemiş bütün hususlarda genel hükümlerin uygulanacağı, Elektronik Haberleşme Kanunu’nda yer alan tüketiciyi korumaya yönelik hükümlerin ise, diğer kanunlarda yer alan aynı konuya ilişkin hükümler karşısında özel hüküm (lex specialis) niteliğinde olduğu ifade edilmektedir.7

Biz de bu yöndeki görüşe katılmaktayız. Elektronik haberleşme sektörünün ve bu sektöre ilişkin abonelik sözleşmelerinin çok fazla teknik detay barındırması, Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanuna dayalı olarak -sayıca bir hayli fazla olan- ikincil mevzuatın oluşumuna sebebiyet vermiştir. Tüketicilerin anlamakta güçlük çekeceği kadar fazla teknik detay içeren bu denli kapsamlı mevzuatın bulunduğu bir sektörde tüketicilerin korunmasının ise ayrı bir önemi vardır. Bu noktada belirtmek gerekir ki, elektronik haberleşme mevzuatı kapsamında yer alan hükümler sektörün detaylarını bünyesinde taşıyan özel nitelikteki hükümlerdir. Bu nedenle elektronik haberleşme sektörüne ilişkin akdedilen abonelik sözleşmelerinde çıkacak uyuşmazlıklarda öncelikli olarak Elektronik Haberleşme Kanunu ve buna dayalı ikincil mevzuat uygulama alanı bulur. Elektronik Haberleşme Kanunu ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde genel kanun olan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da da hüküm bulunmamaktaysa Türk Borçlar Kanunu’nun8 hükümleri uygulama alanı bulur.9

II. Elektronik Haberleşme Sektöründe Akdedilen Abonelik Sözleşmelerinin Şekli

Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 50. maddesinin birinci fıkrasına -18.06.2020 tarihli 7247 sayılı Kanun’un10 10. maddesi ile- eklenen hüküm gereğince, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmelerinin yazılı olarak veya elektronik ortamda akdedilebileceği düzenlenmiştir. Maddenin devamında, elektronik ortamda akdedilecek sözleşmelerde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, Kurum tarafından belirlenecek yöntemlerin kullanılacağı ve bunlara ilişkin usul ve esasların ise Kurum tarafından belirleneceği hususu ifade edilmiştir. Belirtmek gerekir ki söz konusu değişiklik öncesinde Elektronik Haberleşme Kanunu’nda elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmelerinin şekli konusunda herhangi bir düzenleme yer almamakta; bu yöndeki düzenleme Mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nde11 yer almaktaydı. Bu husus öğretide eleştirilmiş ve hukuk tekniği bakımından şekle ilişkin düzenlemenin Elektronik Haberleşme Kanunu’nda yer alması gerektiği belirtilmişti.12 Nitekim kanun koyucu bu yöndeki eleştirileri dikkate almış ve elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmelerinin şekline ilişkin düzenlemeyi Elektronik Haberleşme Kanunu’nda yer vermiştir.

Elektronik haberleşme sektöründe akdedilen abonelik sözleşmelerinin şekli konusunda Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrası ise şu şekildedir; “... Abonelik sözleşmeleri, elle atılan imza ve güvenli elektronik imza ile yapılabilir. Sözleşmenin kuruluşu ve uygulanması sürecine ilişkin tüm tedbirlerin alınmasına yönelik sorumluluk işletmecide olmak şartıyla Kurum tarafından belirlenecek usuller ile elektronik ortamda abonelik sözleşmesi akdedilebilir. Kurum abonelik sözleşmeleri ile ilgili işletmecilere ilave yükümlülükler getirebilir”.

Görüldüğü üzere elektronik haberleşme sektöründe abonelik sözleşmeleri, Elektronik Haberleşme Kanunu m.50/I ve buna paralel olarak ilgili Yönetmeliğin 7. maddesi uyarınca; yazılı şekilde veya elektronik ortamda elle veya güvenli elektronik imza ile akdedilebilecektir. Bu şekil şartı TBK m.12/I uyarınca geçerlilik şeklidir.

Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 50. maddesinin birinci fıkrası ve buna bağlı olarak düzenlenen ilgili Yönetmeliğin 7. maddesi değerlendirildiğinde elektronik ortamda akdedilecek abonelik sözleşmeleri bakımından “elektronik ortam” kavramından ne anlaşılması gerektiği, bu şekilde akdedilen abonelik sözleşmelerinde güvenli elektronik imzanın gerekli olup olmayacağı hususlarının incelenmesi gerekir. Bu konuda iki görüş ileri sürülebilir. Akla gelebilecek ilk görüş, elektronik ortamda sözleşmelerin kuruluşuna ilişkin getirilen düzenleme ile abonelik sözleşmesinin mesafeli sözleşme şeklinde kurulabileceği şeklinde anlaşılması gerektiği yönündedir. Zira TKHK’nın 52. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca; abonelik sözleşmeleri yazılı veya mesafeli olarak kurulabilir. TKHK’da belirtildiği üzere abonelik sözleşmelerinin; mektup, katalog, telefon, faks, radyo, televizyon, elektronik posta mesajı veya internet yoluyla mesafeli sözleşme13 şeklinde14 kurulması mümkündür. Bu konuda ileri sürülebilecek diğer bir görüş ise, Elektronik Haberleşme Kanunu m.50/I ve EHSİTHY m.7’de yer alan düzenleme dikkate alınarak elektronik ortamda kurulacak abonelik sözleşmelerinin ancak elektronik imzaya olanak veren uzaktan iletişim araçları kullanılmak sureti ile akdinin mümkün olabileceği yönündedir.

Kanaatimizce mevcut düzenlemeler ve gelişmeler ışığında konu ele alındığında, kanun koyucunun ikinci görüşü arzu ettiği sonucuna varılır. Buna göre elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmeleri yazılı olarak veya elektronik ortamda, elle veya güvenli elektronik imza ile imzalanmak sureti ile akdedilir. Dolayısı ile elektronik ortamda akdedilecek abonelik sözleşmelerinde de güvenli elektronik imza ile sözleşmenin imzalanması gerekir. Ancak belirtelim ki, elektronik imza söz konusu olmadan mesafeli sözleşme şeklinde bir abonelik sözleşmesinin akdedilmesi halinde, tüketicinin korunması ilkesi dikkate alınmalı ve buna üstünlük veren çözüm yolu tercih edilmelidir.15

Burada değerlendirilmesi gereken önemli hususlardan birisi imzadır. Yukarıda yer verdiğimiz ilgili düzenlemelerde imzanın elle atılan imza veya güvenli elektronik imza16 şeklinde atılacağı düzenlenmiştir. Bu noktada elektronik haberleşmeye ilişkin abonelik sözleşmesinin elektronik ortamda elle atılan imza ile akdedilip akdedilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. Bu konuda öğretide KURŞAT, elle atılan imzada önemli olan hususun imzanın beyan sahibinin el ürünü olup olmadığının tespiti olduğunu, bu konuda başkaca bir şart aranmaması gerektiğini, nitekim Türk Borçlar Kanunu’nun bakış açısının da bu yönde olduğunu, bu sebeple bu şartın aranması halinde imzanın atıldığı zeminin önemli olmadığını, elle atılan imza fonksiyonuna sahip olabilmesi için imzanın alelade bir kağıt, bir bez, bir ağaç parçasına atılması ile elektronik ortamda atılmasının herhangi bir fark yaratmayacağını ifade etmiştir.17 Öğretide bu görüşü destekleyen bizim de katıldığımız görüşe göre de, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmelerinin elektronik ortamda elle atılan imza ile akdedilmesinin mümkün olduğu yönündedir.18

Bu konuda değerlendirilecek bir diğer husus, elektronik ortamda akdedilecek abonelik sözleşmelerinin güvenli elektronik imzanın yanı sıra kimlik doğrulama yöntemi kullanılmak sureti ile de kurulabilmesine imkan verilmesidir. Elektronik haberleşme sektöründe başvuru sahibinin kimlik doğrulama sürecini düzenleme amacı ile “Elektronik Haberleşme Sektöründe Başvuru Sahibinin Kimliğinin Doğrulanma Süreci Hakkında Yönetmelik” 26.06.2021 tarihli 31523 sayılı Resmi Gazete’de yayınlamıştır. İlgili Yönetmeliğin 1. maddesinde amacı ve kapsamı belirtilmiştir. Buna göre, “Bu Yönetmelik, elektronik haberleşme sektöründe abonelik sözleşmesi, numara taşıma başvurusu, işletmeci değişikliği başvurusu, nitelikli elektronik sertifika başvurusu, kayıtlı elektronik posta başvurusu ve SIM değişikliği başvurusu işlemlerine ilişkin belgelerin elektronik ortamda düzenlenmesi halinde başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanması amacıyla uygulanacak sürece ilişkin usul ve esasları kapsar”. Yönetmeliğin amacı, Yönetmelikte sayılan işlemlerin elektronik ortamda düzenlenmesi halinde başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanması sürecine ilişkin usul ve esasları detaylı bir şekilde düzenlemektir. Nitekim Elektronik Haberleşme Kanunu m.50/I’de, elektronik ortamda akdedilecek abonelik sözleşmelerinde, başvuru sahibinin kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek şekilde, Kurum tarafından belirlenecek yöntemlerin kullanılacağı ve bunlara ilişkin usul ve esasların ise Kurum tarafından belirleneceği hususu ifade edilmiştir. Yürürlüğe giren Yönetmeliğin amacı da söz konusu yöntemlerin belirlenmesidir. Elektronik ortamda kimlik doğrulama yöntemi ile yapılacak işlemler arasında abonelik sözleşmeleri de sayılmıştır. İlgili Yönetmeliğin 5. maddesi gereğince başvuru sahibinin kimlik doğrulama işlemi bu Yönetmeliğe uygun olarak; e-Devlet Kapısı, ICAO19 9303 standardına uygun yakın alan iletişimi özelliği olan belge ile birlikte yapay zekâ veya yetkili marifetiyle görüntülü doğrulama, TCKK20 ile birlikte PAdES21 oluşturma, yüz yüze kanallarda başvuru sahibinin kimlik belgesi ile birlikte işleme özgülenecek video görüntüsü alma yöntemleri vasıtasıyla yapılabilir. Yönetmeliğin 14. maddesi uyarınca, İlgili Yönetmelik 31.12.2021 tarihinde yürürlüğe girecektir. Görüldüğü üzere 31.12.2021 tarihinden itibaren elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmelerinin elektronik ortamda Yönetmelikte düzenlenen usul ve esaslara uyulması kaydı ile başvuru sahibinin kimlik doğrulaması yöntemine dayalı olarak akdedilmesi mümkün olacaktır.

Sonuç olarak 31.12.2021 tarihinden itibaren elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmeleri, yazılı olarak veya elektronik ortamda elle veya güvenli elektronik imza ile akdedilebileceği gibi elektronik ortamda başvuru sahibinin kimlik doğrulaması yöntemine dayalı olarak da akdedilebilecektir.

Nitekim bu doğrultuda mevzuatlar arası uyum sağlanması amacı ile 06.07.2021 tarihli, 2021/İK-THD/188 karar numaralı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu Kararı uyarınca, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı görüş alınması amacıyla Kurum’un internet sayfasında yayınlanmıştır. Söz konusu Taslağın 4. maddesine göre, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının şu şekilde değiştirilmesi teklif edilmiştir: “İşletmecinin dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği durumlarda tarafların birbirine uygun karşılıklı rızası ile abonelik sözleşmesi yapılır. Abonelik sözleşmeleri, yazılı olarak veya elektronik ortamda Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre kimlik doğrulaması yapılarak kurulur. Kurum abonelik sözleşmeleri ile ilgili işletmecilere ilave yükümlülükler getirebilir”. Görüldüğü üzere Yönetmeliğin Değişiklik Taslağında, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin abonelik sözleşmelerinin yazılı olarak veya elektronik ortamda Kimlik Doğrulama Yönetmeliği hükümlerine göre kimlik doğrulaması yapılarak kurulabileceği düzenlenmiştir.

TKHK’nın 4. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; abonelik sözleşmesinin yazılı şekilde akdedilmesi halinde; en az on iki punto büyüklüğünde, anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesi ve bunların bir nüshasının kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi gereklidir. Bu hükmün amacı; tüketicilerin akdetmiş oldukları sözleşmeler hakkında bilgi sahibi olmalarının sağlanmasıdır.22 EHSİTHY m.7/III uyarınca, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasına paralel olarak, abonelik sözleşmelerinin en az on iki punto ile hazırlanması, aboneye yükümlülük getiren hususların açık, sade ve anlaşılabilir şekilde siyah koyu harflerle belirtilmesi ve tip abonelik sözleşmelerinin kolay erişilebilir bir şekilde işletmecilerin internet sitelerinde yayınlanmasının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

İşletmeci bu Yönetmeliğe uygun şekilde düzenlenmiş abonelik sözleşmesinin eksiksiz tanzim edilmesiyle yükümlüdür. İlgili Yönetmelik gereğince, işletmeci, abonelik sözleşmelerinin güvenli elektronik imza ile kurulması halinde kimlik belgesi örneğini temin etmekle yükümlüdür (EHSİTHY m.7/V).23

Yönetmelik m.7/IX gereğince, akdedilen abonelik sözleşmelerinin bir nüshası, abone tarafından aksi belirtilmedikçe sözleşmenin kuruluş şekline göre kâğıt üzerinde veya uygun elektronik ortamda aboneye verilir.24

İşletmeciler görme engelli olan tüketicilerin talep etmesi halinde abonelik sözleşmelerini ve faturalarını asgari olarak Braille alfabesi ya da sesli olarak dinleterek ücretsiz sunarlar (EHSİTHY m.7/XI).