Tıbbî İhmal: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Bir İnceleme

Medical Negligence: A Review in the Frame of the Decisions of the European Court of Human Rights and the Constitutional Court

Nurten YAYLACI

Sağlık hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) veya protokolleri kapsamında güvence altına alınan haklar arasında bulunmamaktadır. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), sağlık hakkının Sözleşme’de yer alan haklarla olan geçirgenliği sebebiyle hakların bütünlüğü ilkesine dayanarak, Sözleşme’de öngörülen bazı hakların dolayımıyla sağlık hakkını koruyan kararlar vermektedir. AİHM’nin Araştırma Bölümü tarafından 2016 yılında yürütülen bir karşılaştırmalı araştırmada, tıbbî ihmalin üye devletlerde nasıl tanımladığı ve tıbbî ihmal mağdurlarına sunulan hukukî başvuru yollarının neler olduğu incelenmiştir. Bu çalışmaya göre tıbbî ihmal genel olarak sağlık profesyonellerinden beklenen ve standart tıbbî bakımın altına düşen her türlü tedavi işlemleri olarak tanımlanmıştır. Bu makalede, hukukun farklı disiplinlerince ele alınmakta olan tıbbî ihmal konusu, söz konusu tanım içerisinde kalınarak, AİHM’nin kararları ve Türkiye özelinde Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararları çerçevesinde değerlendirilecektir.

Sağlık Hakkı, Tıbbî İhmal, AİHM, Anayasa Mahkemesi.

The right to health is not among the rights guaranteed under the European Convention on Human Rights or its protocols. However, the ECHR takes decisions to protect the right to health through some of the rights stipulated in the Convention on the basis of the principle of integrity of rights because of the permeability of right to health with the rights set forth in the convention. In a comparative study conducted by the Research Department of the ECHR in 2016, how medical negligence is defined in member states and what the legal remedies available to victims neglected medically are examined. According to the findings from this study, medical negligence commonly defined as treatment, which falls below a medical standard of care expected from medical professionals. In this article the subject of medical negligence, which is studied by different disciplines of law, will be evaluated within the framework of the decisions of the ECHR and the individual application decisions of the Constitutional Court in Turkey, within the aforementioned definition.

Right to Health, Medical Negligence, ECHR, the Constitutional Court.

Giriş

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde güvence altına alınan haklar arasında sağlık hakkı yer almamaktadır. Bu nedenle, doğrudan sağlık hakkını koruyan bir hüküm de bulunmamaktadır.¹ Ancak AİHM, sağlık hakkının Sözleşmede öngörülen haklarla olan geçirgenliği sebebiyle, hakların bütünlüğü ilkesine ve pozitif yükümlülük doktrinine dayanarak, Sözleşmede öngörülen bazı hakların dolayımıyla sağlık hakkını koruyan kararlar vermektedir.²

Sözleşmede yer alan haklardan birine ilişkin yargısal denetimin sağlık hakkına da etki eden sonuçlar yaratmasının asıl nedeni, AİHM’in insan haklarına ilişkin yükümlülükleri salt negatif yükümlülük ile sınırlı tutmayıp devletin her hak bakımından pozitif yükümlülüğü de olduğunu kabul etmesidir.³ Pozitif yükümlülük doktrini, Sözleşmenin etkili bir şekilde uygulanması ve güvence altına aldığı haklara etkinlik kazandırılması amacını gütmektedir. Mahkeme’nin içtihat hukukunda geliştirilen pozitif yükümlülüğün unsurlarının ne olduğu sınırlı sayma yoluyla saptanmış değildir.⁴ Tıbbî ihmal açısından bakıldığında, pozitif yükümlülükler, devletin bu alanda bir düzenleyici çerçeve oluşturması ve etkili soruşturma yükümlülüğünü ivedi bir şekilde yerine getirmesidir.

AİHM içtihat hukukunda sağlık hakkının esas itibarıyla Sözleşmenin yaşama hakkına ilişkin 2’nci maddesi, işkence ve her türlü insanlık dışı muamele ve cezayı yasaklayan 3’üncü maddesi, adil yargılanma hakkına ilişkin 6’ncı maddesi, özel yaşamın ve aile yaşamının korunmasına ilişkin 8’inci maddesi ve ayrımcılık yasağına ilişkin 14’üncü madde ve/veya 12. Ek Protokolün 1’inci maddesi çerçevesinde ele alındığı pek çok karar mevcuttur. Ancak bu maddelerin tümünü kapsayan bir inceleme bu çalışmanın sınırlarını aşacağından ve esasen, bu çalışmada sağlık hakkının ihlâlinin görünümlerinden biri olan “tıbbî ihmal” konusuna odaklanıldığından, sadece 2’nci ve 8’inci madde çerçevesinde ölüm ve sakatlık (bedensel bütünlüğün kaybı) hâllerine özgü içtihatlar incelenecektir. Aynı durum, incelenecek Anayasa Mahkemesi içtihatları için de geçerlidir.

AİHM’in içtihatları incelendiğinde, tıbbî ihmal konusunun genellikle istisnaî hâller dışında taraf devletlerin geniş takdir yetkisine bırakıldığı görülmektedir. Aslında bunun altında yatan bir neden, tıbbî ihmal gibi devasa bir alanın AİHM önüne getirilerek işyükünün artırılacağından duyulan endişedir. Bu yüzden, tıbbî ihmale ilişkin insan hakkı ihlâllerinin taraf devletlerin ulusal mahkemelerinde çözümlenmesi istenilmektedir. Bu bağlamda, tıbbî ihmal konusunda AİHM’in temel perspektifini hâlihazırda Büyük Dairenin 19 Aralık 2017 tarihinde verdiği Lopes De Sousa Fernandez kararı çizmiş durumdadır.

Öte yandan, Türk hukuk sisteminde 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile öngörülen bireysel başvuru yolu, tüm anayasal haklar için değil, sadece AİHS ve eki protokoller kapsamındaki haklarla sınırlı olarak tanınmıştır. Bunun sonucunda, sağlık hakkı bireysel başvuru kapsamının dışında kalmaktadır. Ancak AİHM’in içtihadına koşut olarak, sağlık hakkı -kısmen de olsa- Anayasa Mahkemesinin denetim alanına girmekte; sağlık hakkının ihlâli sonucunu doğuran tıbbî ihmaller dolayısıyla yapılan bireysel başvurular Anayasa’nın 17’nci maddesindeki yaşama hakkı ve işkence yasağı, 20’nci, 21’inci, 22’nci ve 41’inci maddelerinde öngörülen özel yaşama ve aile yaşamına saygı ve gizliliğin korunması hakkı ve 36’ncı maddesindeki adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmektedir. Yine, Mahkeme tarafından bu inceleme yapılırken Anayasa’nın sağlık hakkını düzenleyen 56’ncı maddesine de değinilmektedir.

Bu çalışmada, öncelikle uluslararası belgelerde ve anayasamızda yer alan sağlık hakkının genel bir çerçevesi çizilmiş; ardından, sağlık hakkının ihlâlini temsil eden bir olgu olan tıbbî ihmal konusuna AİHM’in yaklaşımı ele alınmış; bu bağlamda, AİHM’in geçmişten bugüne izlediği yaklaşım -sırasıyla- Erken Dönem İçtihadı, Dinamik Yorum Dönemi, Kapanma Dönemi şeklinde kategorize edilmiş; son olarak Anayasa Mahkemesinin tıbbî ihmal olgusuna yaklaşımı bireysel başvuru kararları üzerinden irdelenmiş ve AİHM’in yaklaşımının Anayasa Mahkemesi üzerinde etkisi olup olmadığı değerlendirilmiştir.

I. Sağlık Hakkı

Modern zamanlarda sağlık hakkı, ilk kez 1946 yılında Dünya Sağlık Örgütü Anayasası’nın⁵ başlangıç kısmında “erişilebilecek en yüksek seviyede sağlıktan yararlanmak, ırk, din, siyasî inanç, ekonomik ve sosyal koşullar gözetilmeksizin her insanın temel haklarından biri” olarak tanımlanmış; sağlığın en kapsayıcı tanımı da yine aynı metinde, “sadece hastalık ya da sakatlığın olmayışı değil, bedensel, ruhsal ve sosyal yönden tam bir iyilik içinde olma hâli” olarak verilmiştir. DSÖ, “tıbbî bakım” (medical care) yerine “sağlık hizmeti” (health care) ifadesini benimseyerek, sağlığın noksansız gelişiminin, yalnızca hasta olan kişilere tıbbî ilaç ve tedavi uygulanmasından değil, aynı zamanda daha genel olarak herkese koruyucu sağlık hizmetlerinin sağlanması ile yeterli gıda, temiz ve güvenli içme suyu, yeterli ve güvenli konut gibi bazı temel pratik koşulların da varlığından geçtiğini kabul etmiştir.

İki yıl sonra 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi m.25/1’de, herkesin, kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut, tıbbî bakım ve gerekli sosyal hizmetlerden yararlanmayı da içeren yeterli bir yaşam standardı hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.

Uluslararası toplumda hukuken bağlayıcı bir uluslararası insan hakları normu olarak sağlık hakkı, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin (ESKHS) 12’nci maddesinde; “Sözleşme’ye taraf devletlerin herkesin, ulaşılabilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkı” olarak ilân edilmiştir. Normun ikinci paragrafında ise, hakkın tam anlamıyla gerçekleştirilmesi amacıyla devletlerce atılması gerekli asgarî adımlar (a) ölü doğum oranlarının ve bebek ölümlerinin azaltılması ve çocuğun sağlıklı gelişiminin sağlanması; (b) çevresel ve endüstriyel sağlık koşullarının her yönüyle iyileştirilmesi; (c) salgın, endemik, meslekî ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve kontrolü; (d) hastalık durumunda tüm tıbbî hizmet, tıbbî bakım ve müdahaleyi sağlayacak koşulların yaratılması olarak sayılmaktadır. Böylece, öncülü olan uluslararası belgeler gibi ESKHS’de de dar bir biyomedikal sağlık modeli reddedilmiş, bunun yerine sağlığın temel belirleyicileri yanında sağlığın sosyal belirleyicilerini⁶ hep birlikte göz önüne alan kapsayıcı sosyal bir model benimsenmiştir.

O hâlde, üç temel uluslararası belgedeki düzenlenişi dikkate alınarak sağlık hakkı, “her bireyin, hiçbir ayrım gözetilmeksizin erişilebilecek en yüksek fiziksel ve zihinsel sağlık standardına sahip olma hakkı” olarak tanımlanabilir.⁷

Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (ESKHK), sağlık hakkına özgülediği 14 no.lu Genel Yorumunda sağlığın diğer bütün insan haklarından faydalanabilme açısından elzem bir hak olduğunu, her insanın onurlu bir yaşam sürdürebilmek için ulaşılabilecek en yüksek sağlık standardına sahip bulunduğunu vurgular.⁸ Hakkın kapsamı ile ilgili olarak da Komite, ulaşılabilecek en yüksek sağlık standardına yapılan atfın, sadece gerekli sağlık koşullarına sahip olmaya yönelik olmayıp aksine insanların sağlıklı bir yaşam sürdürmeye yönelik birçok sosyo-ekonomik faktörü ve beslenme, gıda, konut hakkı, güvenli içme suyu ve hijyen, güvenli ve sağlıklı çalışma koşulları ve sağlıklı bir çevreye erişimi de içerdiğini belirtir.⁹ Sonuç olarak, Komite, sağlık hakkının, ulaşılabilir en yüksek sağlık standardının gerçekleştirilmesi için gerekli olan birçok tesis, mal, hizmet ve şartlardan yararlanma hakkı olarak anlaşılması gerektiğini vurgular.¹⁰

Bu bağlamda, ESKHK sağlık hakkının gerçekleştirilmesi amacına yönelik olmak üzere sağlık hizmetlerinin sunumunda şu dört unsurun varlığını şart koşmaktadır: Mevcudiyet (availability), erişilebilirlik (accessibility), kabul edilebilirlik (acceptability) ve kalite (quality). Buna göre; Komite, sağlık tesislerinin, hizmetlerinin ve mallarının mevcudiyetini aradığı gibi, bunun yanı sıra güvenli ve içilebilir içme suyu, yeterli sanitasyon tesisleri, hastaneler, klinikler ve diğer sağlıkla ilgili binalar, eğitimli sağlık profesyoneli ve DSÖ tarafından belirlenen temel ilaçların yeterli miktarda varolmasını şart koşar. Erişilebilirlik, ayrımcılık yapılmaksızın sağlık tesislerinin, hizmetlerinin ve mallarının ve ayrıca sağlıkla ilgili bilgilerin, özellikle savunmasız veya marjinal toplum kesimleri için, ayrım gözetilmeksizin fiziksel ve ekonomik olarak erişilebilir olması anlamına gelir. Kabul edilebilirlik ilkesi sağlık tesislerinin, hizmetlerinin ve mallarının tıp etiğine saygı göstermesini ve kültürel yönden uygun olmasını, gizlilik esasının gözetilmesini ve ilgililerin sağlık durumunun iyileştirmesine özen gösterilmesini gerekli kılar. Kalite ilkesi sağlık tesislerinin, hizmetlerinin ve mallarının bilimsel-tıbbî açıdan uygun ve iyi kalitede olmasını şart koşar. Bu da Komite’ye göre inter alia nitelikli sağlık personeli, bilimsel olarak onaylanmış ve miadı dolmamış ilaç ve ekipman, güvenli ve yeterli içme suyu ve yeterli sanitasyonu gerektirir.¹¹

Devletin sağlık hakkına ilişkin yükümlülükleri “mevcut kaynaklarının azamisi” ölçüsünde hakkın “aşamalı olarak gerçekleştirmesi” ile sınırlı olduğundan ve 12’nci madde, bu gereksinimlerin hangisinin asgarî olarak yerine getirilmesi gerektiğini belirtmediğinden, bu konuda ESKHK’nın genel yorumları belirleyici olmaktadır. Aşamalı gerçekleştirme yükümlülüğünün soyut ve açık uçlu doğasının aksine 3 no.lu Genel Yorum’da Komite, Sözleşme’ye taraf devletlerin en azından hakların her birinin asgarî temel düzeylerinin karşılanmasını sağlamak için asgarî çekirdek yükümlülük kavramını ortaya atmıştır. Bu çerçevede, sağlık hakkının gerçekleştirilmesinden söz edilebilmesi için “temel yükümlülük”¹² olarak tanımlanan bu gerekliliklerin aşamalı olarak gerçekleştirilmeye veya kaynak sınırlamalarına tâbi olmaksızın yerine getirilmesi zorunludur. Sağlık hakkının asgarî çekirdeğinin yerine getirilmesi gereği, temel sağlık hizmetlerine evrensel olarak uygulanabilir bir “zemini”¹³ sağlamaktadır ki, bu da, en azından özellikle savunmasız/kırılgan toplum kesimleri için ayrım yapılmaksızın sağlık hizmetlerine, tesislerine ve mallarına erişimi ve ayrıca DSÖ Temel İlaçlar Programı kapsamında tanımlanan temel ilaçlara erişimi içerir.

14 no.lu Genel Yorum’un 34. ilâ 37. paragraflarında “spesifik hukukî yükümlülükler” şeklinde, üçlü yükümlülük tipolojisine dayalı bir ayrıma gidilmiştir. Üçlü yükümlülük tipolojisi çerçevesinde yapılan ayrımın sonucu, sadece sağlık hakkının kapsamının daha belirgin hâle getirilmesi değil, aynı zamanda sağlık hakkına ilişkin yargılamalarda bir denetim kriteri olarak kullanılmasına yönelik olmak üzere daha iyi anlaşılmasına katkı sağlamaktır.¹⁴ Üçlü yükümlülük tipolojisine göre; sağlık hakkı çerçevesinde saygı gösterme yükümlülüğü, devletin sağlık hakkının kullanımına keyfî şekilde müdahalede bulunmamasını gerektirir.¹⁵ Sağlık hakkını koruma yükümlülüğü gerekli hukukî alt yapıyı kurmak ve kimi mekanizmaları oluşturmak ve ayrıca üçüncü kişiler tarafından sağlık hakkına yapılacak müdahalelerin devletçe engellenmesi ve buna yönelik tedbirlerin alınması şeklinde tezahür eder.¹⁶ Yerine getirme yükümlülüğü, devletlerin sağlık hakkının gerçekleştirilmesi için yasal, idarî, bütçesel ve diğer her türlü tedbiri almasını gerektirir.¹⁷

Avrupa Sosyal Şartının 11’inci maddesi, sağlığın korunması hakkını açıkça tanımaktadır. Buna göre devletlerin, sağlığın bozulmasına yol açan nedenleri olabildiğince ortadan kaldırmak; sağlıklı olmayı geliştirmek ve sağlıkla ilgili konularda bireysel sorumluluk üstlenmeyi teşvik etmek üzere, danışma ve eğitim olanaklarını sağlamak; salgın, endemik ve diğer hastalıkları ve bunların yanı sıra kazaları mümkün olduğunca önlemek üzere uygun önlemleri almaları gerekmektedir. Şart’ın 13’üncü maddesi sosyal ve tıbbî yardım hakkını da tanır. Buna göre, yeterli olanağı bulunmayan ve sosyal güvenlik sisteminden de yararlanamayanlara devlet, eşitlik temelinde yeterli yardımı sağlamayı ve hastalık hâlinde bunun gerektirdiği bakımı sunmayı taahhüt eder. Avrupa Sosyal Haklar Komitesine göre “insan onuru, Avrupa insan hakları hukukunun temel değeri ve çekirdeği olup Şart’ın buna göre yorumlanması gerekmektedir.”¹⁸

Sözü edilen uluslararası ve bölgesel belgelerin geniş yelpazede ve kimi durumlarda evrensel olarak onaylanmasının yanı sıra, 1946’dan bu yana destekleyici nitelikte çok sayıda yumuşak hukuk belgesi¹⁹ birlikte göz önüne alındığında; sağlık hakkının temel bir insan hakkı olduğu artık tartışmasızdır. Bu temel hak aynı zamanda genişleyen yelpazede dünya anayasalarında da yer almaktadır.

Gerek uluslararası belgelerin gerek anayasal normların ortaya koyduğu gibi, sağlık hakkının özellikle savunmasız/kırılgan toplum kesimleri için yeterli düzeyde sağlık hizmetlerine, tesislerine ve mallarına ayrım gözetilmeksizin erişim hakkını, acil tıbbî bakım yükümlülüğünü, koruyucu sağlık hizmetlerini ve temel ilaçlara erişimi içeren bir asgarî çekirdeği vardır. Yukarıda da belirtildiği gibi, hakkın çekirdeği, aşamalı gerçekleştirme yükümlülüğüne veya malî kaynak sınırlamalarına tâbi değildir. Dolayısıyla, devletler için bağlayıcı ve evrensel bir sonuç yükümlülüğü oluşturur. Bu çerçevede, asgarî çekirdek yükümlülüklerin devletlerce yargı yetkisi içinde bulunan herkesi kapsayacak şekilde yerine getirilmemesi sağlık hakkının açık ihlâlini temsil eder ve devletin hesap verme yükümlülüğünü doğurur. İşte, bu hizmetlerin devletlerce gereği gibi yerine getirilmemesinin bir tezahürü olan tıbbî ihmal olgusu, sağlık hakkının da açık ihlalini temsil etmektedir.

Bu nedenle, sağlık hakkının gerçekleştirilmesi için, devletlerin sağlık hakkına iç hukuk sistemlerinde gerekli önemi vererek,²⁰ öncelikle kamu hastaneleri ve özel hastaneler tarafından hastaların yaşamlarını ve fiziksel bütünlüklerini korumaya yönelik uygun tedbirler alınmasını gerektirecek düzenlemeleri yapması; ikinci olarak, ulusal sağlık stratejilerini “hesap verebilirlik, şeffaflık ve yargı bağımsızlığı” ilkelerine dayandırması, buna uygun olarak tıbbî ihmalden mağdur olan herhangi bir kişinin “etkili” ve “bağımsız” hak arama yollarına erişimini sağlamak için bir sistem kurması ve/veya uluslararası hukukta bu yollara erişebileceği kanalları açık tutması gerekir.

Yukarıda sözü edilen uluslararası ve bölgesel insan hakları sözleşmelere taraf bir ülke olarak Türkiye’de sağlık hakkı, hem 1961 Anayasası’nda hem 1982 Anayasası’nda tanınan temel haklar arasında yer almakta olup “anayasal hak güvencesi, kaynağını uluslararası insan hakları hukukundan alan sağlık hakkı normlarıyla tamamlanmaktadır.”²¹ 1982 Anayasası, sağlık hakkını müstakil bir norm olarak değil, “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı” ile birlikte 56’ncı maddesinde düzenlemiştir. Bu hükme göre, devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden plânlayıp hizmet vermesini düzenlemekle görevlidir. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.

Türk hukukunda sağlık hakkının ayrıntılı olarak analiz edilmesi bu çalışmanın amacını aşmakla birlikte kısaca vurgulanmalıdır ki; Anayasa’nın 56’ncı maddesinde sağlık hakkı konusu yönünden sosyal haklar, tarihsel gelişimi yönünden ikinci kuşak haklar arasında, Anayasa’da devlete verilen yükümlülüklere uygun olarak Türk kamu hukuku öğretisinde pozitif statü hakları arasında incelenmektedir. Böylelikle, kişinin devletten isteme hakkı (pozitif) boyutu vurgulanmış olmaktadır. Bununla birlikte, sözü edilen temel hak sınıflandırmaları belirli bir açıklayıcılık içermekle birlikte, dayandıkları ayrımların mutlak kabulü hatalı olacaktır. Bu bağlamda, sağlık hakkı ağırlıklı olarak kişilerin pozitif statülerini ilgilendiren bir normatif içeriğe sahip ise de, sağlık kavramının yukarıda yer verilen geniş tanımı çerçevesinde ele alındığında, sağlık hakkının bir de negatif (müdahale etmeme) boyutu olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Sağlık hakkıyla korunan değer olan sağlık, sadece bozulduğu zaman düzeltilmesine yönelik hizmetlerin sunulmasını gerekli kılan bir değer olmayıp, aksine aynı zamanda tıpkı yaşamak ya da vücut bütünlüğünü korumak gibi, saygı gösterilmesi ve korunması gereken bir değerdir.²² Nitekim, sağlık hakkını düzenleyen 56’ncı madde ile sağlık hakkının negatif boyutunda yer alan özgürlükler bakımından, 1982 Anayasası’nın yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin 17’nci maddesi ve özel hayatın gizliliğine dair 20’nci maddesi ile de yakın ilişkili normlardır.²³ Bu nedenle, sağlık hakkının negatif (müdahale etmeme) ve pozitif boyutlarının bir arada değerlendirilerek hakkın bütüncül bir şekilde ele alınması önem arz etmektedir.

Gerek, AİHM’in yetkisinin, sadece medeni ve siyasal hakların denetlenmesiyle sınırlı olması ve gerek, Anayasa Mahkemesi nezdinde bireysel başvurunun salt AİHS ve eki protokoller kapsamındaki haklarla sınırlı olarak tanınmış olması nedeniyle Türkiye’de de sosyal hakların bireysel başvuru kapsamı dışında tutulması, her iki Mahkeme’nin de sağlık hakkından kaynaklanan ihlalleri denetleyememesini sonuçlamaktadır. Bununla birlikte, AİHM yukarıda sözünü ettiğimiz pozitif yükümlülük doktrini ve hakların bütünlüğü ilkesi uyarınca Sözleşmenin 2. ve 8’inci maddeleri dolayımıyla sağlık hakkını da dolaylı olarak koruyan içtihatlara imza atmaktadır. Bu kararlarda uluslararası ve bölgesel insan hakları sözleşmelerinde sağlık hakkını düzenleyen normlara da atıf yapılmaktadır.²⁴ Aynı sebeple, Anayasa Mahkemesi bilhassa Anayasa’nın 56’ncı maddesindeki sağlık hakkı ile yakın ilişkili normlar olan Anayasa’nın 17’nci ve 20’nci maddesi dolayımıyla sağlık hakkını koruyan içtihatlar vermektedir. Kanımızca, anılan yargı organlarınca yargısal aktivist bir yaklaşımla sağlık hakkının bütüncül bir hak olarak ele alınması ve ihlal edilen hakkın, inter alia sağlık hakkı da olduğunun altının çizilmesi gerekmektedir.

II. Tıbbî İhmal

AİHM’in Araştırma Bölümü 2016 yılında Avrupa Konseyinin otuz bir üye devleti arasında iki konuyu açıklığa kavuşturmak amacıyla karşılaştırmalı bir çalışma yürütmüştür; bu çalışmada tıbbî ihmalin üye devletlerde nasıl tanımladığı ve tıbbî ihmal mağdurlarına sunulan hukukî başvuru yollarının neler olduğu ortaya konulmaktadır.²⁶

Söz konusu çalışmaya göre, tıbbî ihmal genel olarak “sağlık profesyonellerinden beklenen ve standart tıbbî bakımın altına düşen her türlü tedavi işlemleri”ni ifade etmektedir. Tıbbî standart ise, ortalama beceri ve yetkinliğe sahip bir sağlık profesyonelinden aynı ve benzer durumlarda nasıl davranıp nasıl davranmayacağına bakılarak ölçülmelidir. Ancak çalışmanın yürütüldüğü kimi ülkelerde tıbbî ihmal kavramının yerel mahkemelerin içtihatlarıyla tanımlandığı ve/veya netleştirildiği görülmektedir.²⁷

Örneğin, Alman Federal Adalet Divanı geçerli tıbbî bakım standardını belirlerken, “ilgili alanda ortalama uzmanlığa sahip saygın ve bilinçli bir sağlık profesyoneli” kavramına gönderme yapmaktadır.²⁸ Benzer şekilde, Malta Ceza Mahkemesi tıbbî ihmalle ilgili şu tespiti yapar: “Bir hekim ya da cerrah, hastaya tedavi uygularken titizlik, özen, bilgi, beceri ve ihtiyatlı davranmakla yükümlüdür; bu yükümlülük en yüksek ya da çok yüksek standardı değil; adil ve makul bakım ve yeterlilik standardını gerektirir.”²⁹ Tıbbî ihmal kavramının keyfî şekilde yorumlanmasını önlemek için İspanyol Yüksek Mahkemesi, her bir tıbbî müdahalede gerekli özeni değerlendirirken kullanılmak üzere lex artis ad hoc olarak adlandırılan bir dizi kural geliştirmiştir. Mahkeme kavramın, “sadece tıp bilimi tarafından genel olarak kabul görmüş ve iyi bir uygulama için yeterli kabul edilen tekniklerin biçimsel doğasını değil, aynı zamanda bu tekniklerin her müdahalenin doğasında bulunan koşullara ve risklere uygun, gereken özen ve hassasiyetle uygulanmasını da içerdiğini” vurgulamaktadır. Bu nedenle, lex artis adı verilen standartların uzmanlık alanları, mevcut alt yapı yeterlilikleri, tıbbî müdahalenin karmaşıklığı gibi unsurlar dikkate alınarak vaka bazında belirlenmesi gerekir. Sonuçta, sağlık profesyonelinin eylem ve işlemleri lex artis’te belirlenen standart uygulamadan farklıysa bu tür eylemler en azından tıbbî ihmalden doğan sorumluluğa yol açar.³⁰ Benzer bir test Birleşik Krallık’ta bir davada geliştirilmiştir:³¹ “Şayet, [ilgili hekim] tıp sanatının icrasında yetkin bir kurul tarafından kabul edilen bir standarda göre hareket ettiyse, ihmalden suçlu değildir ...”³²

Yine aynı çalışmada, tıbbî ihmalin tipik örnekleri olarak tanı, tedavi veya ilaç seçimindeki veya tedavi sonrası bakımda yapılan hatalara; standart uygulamanın altına düşen bakım örneklerine; hastayı belirli bir tedavi ve diğer tıbbî prosedürlerle ilgili riskler hakkında bilgilendirmeme ve rıza alınmamasına işaret edilmektedir. Sağlık profesyoneline özgülenen bu durumların yanı sıra, kurumsal ve organizasyonel eksiklikler ile kusurlu, yetersiz ekipman ve malzeme gibi yapısal nedenlerle de tıbbî ihmal ortaya çıkabilir.³³

Çalışma’nın araştırdığı ikinci unsur, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerde tıbbî ihmal mağdurlarına sunulan hukukî başvuru yollarının neler olduğudur.

Sağlık profesyonellerinin eylem ve işlemlerinden doğan ihmalleri nedeniyle, mağdurlar ceza mahkemelerine (cezaî sorumluluğu gerektiren bir durum olup olmadığına karar vermek üzere -örneğin, taksirle adam öldürme, taksirle yaralama, bir kişiye tıbbî yardım sağlamama, hasta kişiye veya bir kişiye HIV bulaşmasına sebebiyet verme gibi hâllerde-) veya maddî ve manevî tazminat şartları varsa hukuk mahkemelerine başvurabilir.³⁴

Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin çoğunun iç hukuklarına göre, (i) kusur, (ii) zarar ve (iii) her ikisi arasında nedensellik bağının varlığı sağlık profesyonellerinin veya sağlık kurumlarının sorumlu tutulması için gerekli koşullar olsa da, sorumluluğun doğması için gerekli kusurun derecesi ülkeden ülkeye değişmektedir. Bu bağlamda, İsviçre’de ve Lüksemburg’da, sadece bariz hatalarda, bariz şekilde uygunsuz muamele veya standart uygulama kurallarının açık ihlâli durumunda sorumluluk doğarken, Fransa’da en ufak bir kusur (“culpa levissima”) bir sağlık profesyonelinin veya sağlık kurumunun sorumlu tutulması için yeterlidir; çünkü bakım standardı yüksek bir düzeyde belirlenmiştir.³⁵

Tıbbî ihmal durumlarında ulusal mahkemelerin konuyla ilgili yukarıda işaret edilen yargı yetkisinin yanı sıra, meslekî görevlerini ihlâl ettikleri tespit edilen sağlık profesyonellerine disiplin yaptırımları uygulama yetkisi olan meslek kuruluşları da (örneğin tıp konseyleri, birlikler, odalar veya dernekler gibi) vardır. Disiplin yaptırımları yazılı uyarılar, meslekî sertifikanın askıya alınması veya iptali, kimi narkotik ve psikotrop maddeler içeren ilaçları reçete etme hakkının sınırlandırılması, istisnaî durumlarda malî cezalar verilmesi şeklinde olabilir. Sözü edilen yasal yollara ek olarak, bazı Avrupa ülkeleri genellikle sağlık bakanlıkları ile sosyal güvenlik bakanlıklarının bünyesinde faaliyet gösteren çeşitli devlet denetim organlarına hasta haklarına ilişkin idarî şikâyetlerin incelenmesi görevi vermektedir.³⁶

Son olarak, çekişmeli yargı mekanizmaları dışında, bazı Avrupa ülkelerinde dostça çözüm, uzlaşma, arabuluculuk gibi çekişmesiz veya alternatif uyuşmazlık çözüm yolları öngörülmektedir. Sözgelimi Avusturya’da öngörülen sistemde tıbbî ihmal mağduru olduğundan şüphelenilen hastalara ücretsiz danışmanlık ve destek sunan hasta danışma merkezleri mevcuttur. Bu bağımsız kuruluşların hastaları mahkemeler önünde temsil etmelerine izin verilmez, ancak onlar adına sorumluluk sigortacıları ile müzakere edebilirler. Yine Almanya’da, federal devletlerin konseylerine bağlı bir -yargı dışı- tıbbî tahkim kurulları sistemi öngörülmektedir. Amaçları, sakatlanmaya neden olan tıbbî ihmal vakaları hakkında bilirkişi raporu sunarak dostça çözüm yolunu açmaktır. Tıbbî ihmal iddiasının kurula sunulması isteğe bağlıdır ve hastaların dava açma hakkına hâlel getirmez; bu durum, kurul kararının tarafları bağlamadığı sonucunu doğurur. Fransa’da daha pratik bir yaklaşım öngörülmüştür. Tazminat ve uzlaşma komisyonu dostça çözüm sonucunda tıbbî ihmal mağduruna tazminat ödenmesine karar verebilir. Dahası Komisyon, inter alia kusursuz sorumluluk hâllerinde de tazminata hükmedebilir.³⁷

Söz konusu çalışma, iç hukuk tarafından sağlanan çekişmeli ya da çekişmesiz yolların genellikle birbirinden bağımsız olarak işleyebileceğini göstermektedir. Bununla birlikte, yapılan yargılamanın sonucunun kaçınılmaz olarak diğer tazminat yolları üzerinde etkisi olabilir. Sözgelimi, ceza mahkemesinin nihaî kararıyla ortaya konulan gerçeklerin diğer yargılamalara etkisi olabilir.³⁸

Avrupa Konseyi’nin 1949 yılından beri üyesi olan Türkiye’de tıbbî ihmal, hem hukuk öğretisince hem yüksek yargı organlarınca tanımlanmaktadır.

Türk hukuk öğretisinde tıbbî standart (standart tıbbî uygulama), hekimin önündeki somut olayda tıbbî tedavi etkinliğini en yararlı düzeyde yürütebilmesi ve tedavide güdülen amaca ulaşılabilmesi için hastalığın muhtemel tanısı ve tedavisine özgü önlemleri alma ile tetkiklerin uygulanmasına yönelik gerçekleştireceği her türlü etkinlik ve vereceği kararlara dayanak oluşturacak davranış kuralları olarak tanımlanmaktadır.³⁹

Dünya Tabipleri Birliği’nin 1992 yılındaki 44. Genel Kurulu’nda tıbbî ihmallere ilişkin bir bildiri yayınlanmıştır. Bu bildiride tıbbî ihmal “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” olarak tanımlanmıştır. Aslında, anılan Birlik, bu bildiriyi tıbbî ihmale dayalı davaların sayıca artması nedeniyle yapmak zorunda kalmıştır.⁴⁰ Türk Tabipleri Birliği’nin Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13’üncü maddesinde “bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” hekimliğin kötü uygulamasına karşılık gelmektedir.

Sağlık profesyonellerinin tıbbî müdahale niteliğindeki eylemlerinin hangi hâllerde hukuka uygun olacağına ilişkin olarak açık bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.⁴¹ Hekimin özen borcuna ve standart tıbbî uygulamaya uygun şekilde faaliyet yürütülmesine atıf yapılsa da, hekimin özen borcunun ve standart tıbbî uygulamanın kapsamı ve sınırlarının yazılı hukuk kuralları ile tespiti mümkün olmamakta; somut olayın koşulları dikkate alınmak suretiyle sorumluluğun belirlenmesi gerekmektedir.⁴² Kuşkusuz, bu hâllerde sorumluluğun saptanması bakımından hâkimin hukukî bir değerlendirme yapması yeterli olmamakta, konunun uzmanı olan tıbbî bilirkişilerin görüşüne gereksinim duyulmaktadır.⁴³

Öğretide, kimi zaman salt hasta-hekim ilişkisi bağlamında ele alınan tıbbî ihmal, “doktorlar[ın] hastalarının zarar görmemesi için yalnız meslekî değil, genel yaşam deneyimlerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorunda [olmaları]” olarak tanımlanmakta⁴⁴ ve hasta-hekim ilişkisinde edimin ifası bakımından gereği gibi ifa etmemenin bir görünüm şekli olarak ele alınmaktadır.⁴⁵

2013 yılından bu yana tıbbî ihmale dayanan bireysel başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi ise, tıbbî ihmali “kasıt sözkonusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar görmesi” olarak tanımlamaktadır.⁴⁶

Anayasa Mahkemesi’ne göre çok uzun süreden beri tıbbî ihmale dayanan tam yargı davalarına bakan Danıştay kararlarında bu konu daha derinlemesine ele alınmaktadır. Danıştay yerleşik kararlarında, tıbbî standart kavramından “tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kurallarının kastedildiğini” vurgular. Geçerli tıbbî standardı belirlerken de “tecrübeli bir uzman hekim” kavramına gönderme yapar ve bu ölçüyü şu şekilde formüle eder: “Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve sübjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel meslekî bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır.” Danıştay yerleşik kararlarında tıbbî ihmali “Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de, olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi” olarak tanımlamaktadır. Buna göre, hastanın tanı ve tedavisinde standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği ve hastaya uygun tedavi uygulanmaması tıbbî ihmal sayılmaktadır.⁴⁷ Danıştay tüketici bir liste olmamakla birlikte tıbbî standart ihlâllerini tanı, tedavi (endikasyonda eksiklik, yanlış tedavi yöntemi seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi durumlarında gerçekleşebileceğini vurgulamaktadır.⁴⁸

Sonuç olarak sağlık profesyonellerinden beklenen, yerleşik tıbbî standardın altına düşen her türlü tıbbî tanı ve tedavi işleminin tıbbî ihmal kapsamına alınmasında yanlışlık olmayacaktır.

Bu bağlamda, söz konusu tanımdaki “sağlık profesyonelleri” ifadesinden hekimlerin yanı sıra, yeri geldiğince diğer sağlık çalışanlarını da anlamak gerekir. Her ne kadar, tıbbî ihmal alanında hekimlerin eylemlerinden kaynaklanan tıbbî hatalar ağırlık taşımakta ise de,⁴⁹ bizatihi hekim dışı diğer sağlık profesyonellerinin eylemlerinin de tıbben kusurlu olabileceği bilinmektedir. Sözgelimi, kalça bölgesinden yapılan kas içi enjeksiyonun hatalı teknikle ya da yanlış bölgeye uygulanması nedeniyle siyatik sinir hasarına bağlı düşük ayak olgularında, tıbbî ihmalin doğrudan enjeksiyonu uygulayan sağlık profesyoneline yöneltileceği açıktır.

Türkiye’de tıbbî ihmale dayanan ve cezaî sorumluluğu gerektiren hâllerde, mağdur olduğunu iddia edenlerce cumhuriyet savcılıklarına doğrudan suç duyurusu yapılabilmekte; ilgili Cumhuriyet savcılığınca, şayet eylemi işleyen serbest çalışan bir sağlık profesyoneli ise, doğrudan kamu davası açılarak ceza kovuşturması yürütülmektedir. Suçun cumhuriyet savcılıklarına intikal etmediği durumlarda, ilgili kamu idaresi ya da meslek kuruluşu da suç duyurusu yapabilir. Fiili işleyen bir kamu görevlisi ise, kurumundan ön inceleme izni⁵⁰ alınarak, ancak ceza soruşturması ve akabinde kovuşturma yapılabilmektedir.

Hukukî sorumluluğun belirlenmesinde hizmet sunucusunun niteliğine göre hukukî başvuru yolu değişmektedir. Türkiye’de sağlık hizmetleri, hem kamu kurumları hem devletin gözetim ve denetiminde özel hukuk kişileri tarafından sunulduğundan, sağlık faaliyetlerine ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde farklı hukuk dallarına başvurulmaktadır. Bu bağlamda, kamu sağlık kuruluşlarında yürütülmekte olan sağlık hizmetlerine ilişkin uyuşmazlıklarda idarî sorumluluk geçerli olmakta; özel hukuk kişilerince sunulan sağlık hizmetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ise, esas olarak özel hukuk sorumluluğu esasları uygulanmaktadır. İdarî davalar idare mahkemelerinde sağlık tesisinin bağlı/ait olduğu kamu tüzel kişisine yöneltilmekte; özel hukuk tüzel kişilerine ait hastanelerde cereyan eden tıbbî ihmal vakalarında ise, doğrudan ilgili sağlık profesyoneline ve/veya sağlık tesisine karşı tüketici mahkemelerinde ve/veya poliçe limiti dahilinde asliye ticaret mahkemelerinde hukuk davası açılmaktadır.

Türkiye’de sözü edilen yargısal korumanın yanı sıra, mesleğin icrası sırasında yürürlükteki mevzuatta yer alan meslekî ve etik kuralları ihlâl eden sağlık profesyonellerine disiplin yaptırımları uygulanabilmektedir. Bu çerçevede, kamuya ait sağlık kurumlarında görev yapan sağlık profesyonelleri hakkında kamu idaresince tâbi oldukları personel kanunlarında yer alan disipliner yaptırımlar uygulanmakta; aile hekimi ve aile sağlığı elemanları hakkında Aile Hekimliği Kanunu’na istinaden çıkartılan yönetmelikte belirlenen ihtar cezaları verilmektedir. Gerek kamuda gerek özel sektörde ya da serbest olarak meslek icra eden sağlık profesyonellerine özel meslek kanununda yaptırıma bağlanan eylemleri hakkında, bağlı oldukları meslek kuruluşlarınca disipliner yaptırımlar uygulanmaktadır.⁵¹

Türkiye’de idarî süreçlerde sağlık hakkı ihlâllerinin soruşturulmasına yönelik idarî başvuru yolları, başta Sağlık Bakanlığı olmak üzere ilgili kamu idaresine veya meslek kuruluşlarına başvurularak şikâyetçi olunmasıdır. Bu şikâyet başvuruları müfettişler veya muhakkikler marifetiyle soruşturulmakta, sonucuna göre suç duyurusunda bulunulmasını gerektiren hâllerde, suç duyurusu yapılmakta; sağlık profesyoneline disipliner işlem uygulanması gerekiyorsa, disiplin cezası verilmekte veya gerekli görülürse meslek etikleri ve disiplini yönünden ilgili meslek odasına dosya yönlendirilmekte; kamu zararı oluşmuşsa genel hükümlere göre tahsili sağlanmaktadır.

Yine, Hasta Hakları Yönetmeliği uyarınca oluşturulan hasta hakları kurulları da idarî başvuru yollarından biridir. Bu kurullar, il sağlık müdürlüklerinde kamu ve özel tüm sağlık tesislerinden gelen başvuruları karara bağlamak, öneri sunmak ve düzeltici işlemleri belirlemek üzere oluşturulmaktadır.

Son olarak, ayrımcılıkla mücadele alanında bir eşitlik kurumu olarak kurulan “Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu”⁵² ve idare ile ilişkilendirilebilen her tür insan hakları ihlâline ilişkin doğrudan başvuru yapılabilen “Kamu Denetçiliği Kurumu”⁵³ marifetiyle tıbbî ihmal alandaki insan hakları ihlâli iddialarının incelenmesi olanakları bulunmaktadır.

Sonuç olarak; tıbbî ihmalin önlenmesi, sağlık hizmetlerinin buna göre düzenlenip sunulması ve bireylerin bu tür tehditlerden korunması için her türlü tedbirin alınmasında ve ayrıca, meydana gelen olumsuz durumlara karşı gerekli iç hukuk yollarının öngörülmesinde devletin pozitif yükümlülüğü bulunduğu açık olup buna göre, tıbbî ihmal olgusunun bireyin sağlık hakkının ihlalinin görünümlerinden biri olduğu sonucuna varılabilir.