Yapım İşlerine Dair Kamu İhale Sözleşmelerinde Alacağın Temlikinin Şekli

Form of Assignment of Claim in Public Procurement Contracts for Construction Works

İsmail ATAMULU

Kamu ihale sözleşmeleri, kamu hukuku ve özel hukuk hükümlerinin uygulandığı bir süreç neticesinde tesis edilir. Taraflar çoğu zaman kamu ihale mevzuatının öngördüğü şartlara uygun bir sözleşme akdeder. Bu sözleşmelere kural olarak özel hukuk hükümleri uygulanır. Kamu ihale sözleşmelerinden doğan alacağın temliki mümkündür. Bunun nasıl gerçekleştirileceğine dair kamu ihale mevzuatında düzenlemeler mevcuttur. Taraflar bu mevzuata uygun olarak akdettikleri sözleşmeden doğan alacağı, yine bu mevzuatta öngörülen şartlarla ve şekilde temlik edebilir.

Kamu İhale Sözleşmeleri, Alacağın Temliki, Alacağın Temlikinin Şekli.

Public procurement contracts are established as a result of a process in which the provisions of public and private law are applied. The parties often conclude a contract that complies with the conditions stipulated by the public procurement legislation. As a rule, private law provisions are applied to these contracts. Assignment of the claim arising from public procurement contracts is possible. There are regulations in the public procurement legislation on how to implement this. The parties may assign the claim, arising from the contract they have concluded, in accordance with this legislation, under the conditions and in the manner stipulated in this legislation.

Public Procurement Contracts, Assignment of Claim, Form of Assignment of Claim.

Giriş

İdare, kamu ihale sözleşmeleri aracılığıyla birçok ihtiyacını gidermektedir. Yüklenici adı verilen tarafla akdedilen bu sözleşmelerin büyük bir kısmı, yapım işlerini konu edinir. İlgili sözleşmelerin akdedilmesinden önceki süreç, kamu hukuku kurallarına tâbi olmakla birlikte; sözleşmenin akdedilmesi, geçerliliği, hüküm ve sonuç doğurmasına dair hususlar, özel hukukun uygulanma alanına girer.

Kamu ihale sözleşmelerinde doğan alacakların temliki mümkündür. Bu hususta yüklenici ile üçüncü kişi arasında akdedilecek temlike dair sözleşmelere Türk Borçlar Kanununun hükümleri uygulanır. İhale dokümanına uygun olarak akdedilmiş yapım işine dair bir sözleşmeden doğan alacağın temlikine dair özel hükümler, kamu ihale mevzuatında ve özellikle yapım işlerine dair tip sözleşmede yer almaktadır. Zorunluluk olmamakla birlikte, taraflar ilgili tip sözleşmeye uygun olarak anlaştıkları takdirde yapım işinden doğan alacağın (hakedişin) temliki için kamu ihale mevzuatı hükümleri uygulanma alanı bulur. Buna göre temlik işleminin, idarenin bu temlike yazılı izin vermesi, temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve idarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir. İlgili nitelikleri taşımayan temlik işlemi, şekle aykırılık sebebiyle kesin hükümsüzdür. Ancak bu geçersizliğin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiği durumlarda şekle aykırılığa rağmen temlik işlemi hüküm ve sonuçlarını doğurur.

I. Kamu İhale Sözleşmeleri Kapsamında Yapım İşi

Kamu ihale sözleşmeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun (KİK) tanımlar başlıklı 4’üncü maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşma...”, şeklinde tarif edilmiştir. İlgili hükümden hareketle, bu sözleşmeler, idarenin ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla gerçek veya tüzel kişilerle kamu ihale usulüne göre akdetmiş olduğu sözleşmeler olarak tanımlanabilir.¹ Kamu ihale sözleşmeleri aracılığıyla, idare menfaatine mal veya hizmet alımı veya yapım işleri gerçekleştirilir. İdare, yükleniciye² bu edimleri karşılığında bedel ödeme borcu altına girmektedir.³ İlgili hükümde yer alan yapım işinin mevzuatta doğrudan tanımı yapılmasa da Kamu İhale Kanununun, “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yapım” başlığı altında; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işleri, örnek olarak zikredilmiştir.⁴ Bu sebeple, ilgili işler yanında, benzer özellik taşıyan diğer faaliyetler de KİK m.4 hükmü kapsamında yapım işi olarak değerlendirilebilir.⁵ Ayrıca Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun (KİSK) “Sözleşme türleri” başlıklı 6’ncı maddesinin a bendinde, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda, yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu ihale mevzuatı anlamında yapım işleri, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.470 - m.486 hükümlerinde düzenlenen eser sözleşmesinin konusunu oluşturur. Zira KİK m.4 hükmünde yapım başlığı altında zikredilen örneklerin neredeyse tamamı,⁶ TBK m.470 hükmünde; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme, şeklinde tarif edilen eser sözleşmesi tanımına uymaktadır.⁷ Nitekim Yargıtay da 5.11.2020 tarihli bir kararında Yapım İşleri Genel Şartnamesi kapsamında kurulan bir sözleşmede meydana gelen uyuşmazlığın, eser sözleşmesinden kaynaklandığına dair hüküm tesis etmiştir.⁸