Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulunda Temsil Edilme Hakkı

Right to be Represented in the Board of Directors of Publicly Held Joint Stock Companies

Ali Murat SEVİ

Azınlık konumunda bulunan pay sahiplerinin yönetim kurulunda temsili imkânının tesisi, TTK m.360’ta düzenlenen hakkın en önemli amacı ve işlevi olarak kabul edilir. İlgili hakkın söz konusu boyutu, yatırımcıların korunması gayesi çerçevesinde şekillenen Sermaye Piyasası Hukuku’nun temel ilkelerine de paraleldir. Yönetim kurulunda temsil edilme hakkı kapsamında seçilen yönetim kurulu üyesi, bağlılık yükümlülüğü gereğince öncelikle ortaklığın menfaatleri doğrultusunda hareket etmek durumunda olup, ortaklık menfaatleri ile temsil edilme hakkı sahibinin özel menfaatlerinin birbiri ile çelişmediği noktalarda, temsil edilme hakkı sahibinin hak ve menfaatlerini gözetir. SPK’nın çıkarmış olduğu Kurumsal Yönetim İlkeleri’ne (KYİ) tâbi olan halka açık anonim ortaklıkların (HAAO) yönetim kurullarında bulunması zorunlu olan bağımsız yönetim kurulu üyelerinin bağımsız sayılabilmek için karşılamaları gereken koşullar ve sahip olmaları gereken nitelikler göz önünde bulundurulduğunda, bu üyelerin temsil edilme hakkı çerçevesinde seçilebilme durumlarının incelenmesi gereklidir. Bunun yanında, HAAO’larda yönetim kurulunda temsil edilme hakkı kapsamında seçilecek üyelerin sayısı için getirilen sınırlama; SPKan. m.28/f.2 ile SPK’ya tanınan yönetimsel haklarda imtiyazları kaldırma yetkisi ve yönetim kurulunda temsil edilme hakkının esas sözleşme değişikliği yoluyla öngörülmesinin önemli nitelikte işlem sayılması, konunun HAAO’lar için özellik arz eden yönleri arasındadır. Çalışmamızda ilgili hakkın temel esaslarına değinilmesinin ardından, yukarıda belirtilen HAAO’lar açısından özellik arz eden konular ele alınmaktadır.

Halka Açık Anonim Ortaklık, Yönetim Kurulunda Temsil Edilme Hakkı, İmtiyazlı Pay, Yönetim Kurulu, Bağımsız Yönetim Kurulu Üyeleri.

It is generally accepted that granting the opportunity of representation in the board of directors to the minority shareholders is the most significant purpose and function of the right, which is regulated under Article 360 of TCC. The said aspect of the relevant right is in line with the fundamental principles of the capital markets law which are shaped by the general purpose of protection of investors. A director who is elected pursuant to the right to be represented in the board of directors, is obliged to act for the interests of the company in conformity with his/her duty of loyalty and he/she may look after particular benefits of the beneficiary of the right to be represented only to the extent that those benefits do not contradict with the interests of the company. Taking into consideration the conditions and criteria in order to be qualified as independent that are needed to be met by the independent directors, who are required to be appointed in the board of directors’ of publicly held joint stock companies that are subject to corporate governance principles, it is essential to analyze as to whether those independent directors are eligible for being appointed as per the right to be represented in the board of directors. Moreover, the restriction brought to the number of the directors that will be elected within the scope of the right to be represented in publicly held joint stock companies; the authority vested by Art.28 Par.2 of the Capital Market Law to the CMB to lift the privileges in administrative shareholding rights, as well as the legal fact that establishing the right to be represented by way of an amendment to the articles of association is considered as a significant transaction are among the material aspects for the publicly held joint stock companies in respect of the subject matter. In our study, following touching upon the main principles governing the relevant right, the above-mentioned matters which are particular to the publicly held joint stock companies are being addressed.

Publicly Held Joint Stock Companies, Right to be Represented in the Board of Directors, Privileged Share, Board of Directors, Independent Directors.

Giriş

Anonim Ortaklıklar Hukuku’na hâkim çoğunluk ilkesi uyarınca, genel kurulda oyların çoğunluğuna sahip bir yahut aralarındaki anlaşma gereğince birden fazla pay sahibi, yönetim kurulu üyeliklerine kimlerin seçileceğini kural olarak serbestçe belirler.¹ Esas sözleşme ile çeşitli pay gruplarına yönetim kuruluna aday gösterme hakkı tanınması suretiyle, genel kurulun çoğunluk ilkesine dayanan bu yetkisinin sınırlandırılabileceği, her ne kadar TTK’dan önce yürürlükte bulunan mülga ticaret kanunlarında bu konuda açık bir düzenleme bulunmasa da, öğretide ve Yargıtay kararlarında eskiden bu yana çoğunlukla kabul görmekteydi.² 6102 sayılı TTK ise daha önceki kanuni düzenlemelerden farklı olarak, m.360 hükmü doğrultusunda esas sözleşmede öngörülmek şartıyla belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine veya azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkının tanınmasını yasal bir dayanağa kavuşturmuştur.

Söz konusu hukuki müessesenin hizmet ettiği amaçlardan bir tanesi, yönetim kurulunda üye veya üyeler vasıtasıyla temsil edilme imkânı tanınmak suretiyle, azınlık menfaatlerinin yönetim kontrolüne sahip olan pay sahibine karşı korunmasına katkıda bulunmaktır.³ Bu çerçevede ilgili düzenlemenin, örneğin borsada işlem gören payların yönetimde temsil edilebilmelerini sağlayacak bir enstrüman olarak, yatırımcıların korunması temel amacı çerçevesinde şekillenen Sermaye Piyasası Hukuku’nun temel ilkelerine uygun bir biçimde kullanılabilmesi mümkündür. Ancak ülkemizde yönetim kurulunda temsil edilme hakkı ve oy hakkında imtiyazın, HAAO’larda yukarıda belirttiğimiz amacın tam tersi yönde, daha ziyade halka açılma sürecinde mevcut pay sahiplerinin yönetim hâkimiyetini muhafaza edebilmelerine yönelik kullanıldığına rastlanmaktadır.⁴ Bu nedenle, söz konusu hakların yatırımcıların yönetime katılma imkânlarını sınırlandıracak şekilde kullanılmalarına karşı önlem mahiyetinde çeşitli düzenlemeler öngörülmüştür. TTK m.360/f.1/c.4, bağımsız üyeleri göz önünde bulundurmak suretiyle, HAAO’larda yönetim kurulunda temsil edilme hakkı bünyesinde atanacak üyelerin sayısını sınırlandırmaktadır. Yine aynı çerçevede SPKan. m.28/f.2 ile, faaliyetlerinin makul ve zorunlu kıldığı hâller saklı kalmak kaydıyla, üst üste beş yıl zarar eden HAAO’larda SPK kararı ile söz konusu imtiyazların kaldırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

TTK m.360, doğrudan HAAO’lar hakkında düzenleme içeren az sayıdaki TTK hükmünden biridir. Yukarıda belirttiğimiz sayı açısından sınırlayıcı hükmün yanında, bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin düzenlemeler saklı tutulmak suretiyle bağımsız yönetim kurulu üyeliği müessesesi böylece TTK tarafından da tanınmış olmaktadır.⁵ Bağımsız yönetim kurulu üyesi kavramı ile belirli grupların temsili kapsamında üye seçiminin karşılıklı konumları da bu bağlamda ayrıca ele alınması gereken konulardır.

I. Hakkın Tanınması ve Uygulanmasına İlişkin Temel Esaslar

6762 sayılı mülga TTK döneminde kanuni dayanaktan yoksun olmasına karşın öğreti ve Yargıtay kararlarında kabul gören yönetim kurulunda temsil edilme hakkı, TTK m.360 hükmü ile kanuni düzenlemeye kavuşmuştur.⁶ TTK m.360/f.2, söz konusu hükme göre temsil edilme hakkı tanınan payların imtiyazlı sayılacağını öngörmüştür. Bununla birlikte, temsil edilme hakkının her bir paya müstakil olarak değil, belli pay grupları, pay sahibi grupları ile azlığa bütün olarak tanınması ve gruba dâhil payların tek tek kimlere ait olduğunun önemli olmamasına binaen, 6762 sayılı mülga TTK döneminde olduğu gibi⁷ grup imtiyazı kavramı dâhilinde değerlendirilmesi ve ilgili kişilerin paylarının imtiyazlı sayılması, TTK dönemi öğretisinde de çoğunlukla savunulmaktadır.⁸

TTK m.360/f.1’de açıkça belirtildiği üzere, bu hakkın tanınabilmesi için, esas sözleşmede düzenlenmiş olması şarttır. Diğer imtiyazlarda olduğu üzere, söz konusu hüküm kuruluşta tüm kurucuların imzaladıkları esas sözleşmede yer alabileceği gibi, genel kurul kararı ile esas sözleşme değiştirilmek suretiyle kuruluştan sonra da eklenebilir (TTK m.478/f.1).⁹ Özellikle pay devri veya sermaye artırımı yolu ile ortaklığa yeni bir pay sahibinin girmesi yahut halka açılma gibi durumlar, hâkimiyetin korunması bakımından yönetim kurulunda temsil edilme hakkının esas sözleşmeye sonradan eklenmesi ihtiyacını ortaya çıkarabilir.¹⁰

Esas sözleşmedeki hükmün, imtiyaz hakkının tanındığı grup ya da grupları yahut bunların tespit edilme esaslarını, bu yolla seçilecek üyelerin adedini ve bunun ilgili grupların arasında ne şekilde paylaştırıldığını, hakkın aday gösterme yoluyla mı, yoksa bizzat ilgili gruba dâhil pay sahipleri arasından seçim yapılması yöntemiyle mi kullanılacağına ilişkin bilgileri herhangi bir tereddüte mahal vermeyecek şekilde açıkça içermesi gerekir.¹¹ Bu unsurların eksikliği yahut belirlenebilir olmaması durumunda, söz konusu hakkın geçerli bir şekilde tanındığından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Bilhassa, hak mevcut bir pay grubuna değil de belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine tanınıyorsa, ilgili pay sahipleri grubunun özellik ve nitelikleri belirlenebilir olmalı ve bunlar esas sözleşmede açıkça ifade edilmelidir.

HAAO’ların esas sözleşme değişikliklerinde SPK’nın uygun görüşünün alınmasına ilişkin SPKan. m.33/f.2’de düzenlenen zorunluluk, yönetim kurulunda belli grupların temsiline ilişkin düzenlemenin esas sözleşmeye sonradan eklenmek istenmesi durumunda da uygulama alanı bulacaktır.¹² Buna ilaveten, HAAO’ların esas sözleşme değişikliği işlemleri Ticaret Bakanlığı’nın iznine tâbidir.¹³

Yönetim kurulunda belli grupların temsiline ilişkin hükmün esas sözleşmeye eklenmesi imtiyaz oluşturulması niteliği taşıyacağından, bu konuda alınacak genel kurul kararında uygulanacak nisaplar bakımından halka açık olmayan ortaklıklarda TTK m.421/f.3, HAAO’lar bakımından ise, karar aynı zamanda önemli nitelikte bir işlem de sayılacağından, özel hüküm niteliği taşıyan SPK II-23.3 Tebliği m.10 uygulama alanı bulacaktır.¹⁴ İmtiyaz hakkının esas sözleşmede öngörülmesi yönündeki temel ilke gereğince, genel kurul kararı oybirliği ile alınmış olsa dahi, şekil itibariyle bir esas sözleşme değişikliği niteliği taşımıyorsa, imtiyazın geçerli bir şekilde tanınabilmesi söz konusu değildir.

Esas sözleşme değişikliği ile yönetim kurulunda belirli grupların temsiline ilişkin hakkın tanınması hâlinde, eğer ilgili ortaklıkta hâlihazırda imtiyazlı paylar bulunmakta ise ve bu yeni imtiyaz hakkının tanınması, mevcut imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte ise; esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararı, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunda TTK m.454 uyarınca onanmadıkça uygulanamaz.¹⁵

Kayıtlı sermaye sistemini benimseyen ortaklıklarda, çıkarılmış sermayenin artırılması işlemi bağlamında yönetim kurulunun imtiyazlı pay çıkarılması yönünde karar alabilmesi için bu yönde esas sözleşme metninde açık bir yetkilendirme hükmünün bulunması gereklidir.¹⁶ Bununla birlikte, yönetim kurulu için esas sözleşmede sadece içerik itibariyle basit bir yetkilendirmeye yer verilmesi, imtiyazlı pay oluşturulması için tek başına yeterli sayılmaz. Yönetim kurulu, kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunda temsil edilme hakkı içeren imtiyazlı pay çıkarma yetkisini, ancak esas sözleşmede imtiyaz hakkının söz konusu niteliğini ve kapsamını açık bir biçimde belirleyen bir düzenlemeye istinaden kullanabilmelidir.¹⁷

TTK m.360’ın getirdiği önemli yeniliklerden bir tanesi, süregelen uygulama doğrultusunda yönetim kurulunda temsil hakkının sadece esas sözleşmede hâlihazırda tanımlanmış pay gruplarına değil, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri veya azlık lehine de tanınabileceğini öngörmesidir.¹⁸ Bu düzenleme ile, aşağıda ayrıca inceleneceği üzere, özellik ve nitelikleri ile belirli bir grup teşkil etmeleri koşuluyla, ilgili gruba dâhil olan pay sahipleri yahut azlık lehine de yönetim kurulunda temsil hakkının tanınabileceği kabul edilmiştir (TTK m.360/f.1, m.478/f.3).