Yargıtay Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar

Offenses Against Sexual Inviolability in the Light of the Supreme Court Decisions

Ersan ŞEN, Buğra ŞAHİN

Delil serbestisinin geçerli olduğu ceza yargılamasında her türlü delil vasıtasıyla maddi gerçeğe ulaşılabileceği tartışmasızdır. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda; maddi gerçeğe ulaşılmasında, mağdur beyanı ve sanık savunması, hekim raporu, şikayet tarihi ve husumet gibi yargı kararlarında bahsedilen hususların incelenmesi ve hakimin vicdani kanaatini oluşturmasında dikkate alınması gerektiği Yargıtay kararlarıyla sabit olmakla birlikte, her somut olayın farklı incelemeyi ve deliller üzerinde akıl yürütmeyi gerektireceği, tüm olaylara yazımızda sayılan ve yargı kararlarında geçen kriterlerin tatbik edilmesinin maddi gerçeğe ulaşılmasında yeterli olmayabileceğini ifade etmeliyiz. Yargıtay uygulaması, mağdurun beyanına kayıtsız şartsız itibar edileceği yönünde değildir. İtham sisteminde, mağdur tanığın beyanının mutlak doğru olarak yegane delil sayılması mecburiyeti bulunmamaktadır. Kaldı ki; CMK m.236 uyarınca yemini dahi alınmaksızın dinlenen mağdurun veya şikayetçinin, olaya ilişkin görgü ve bilgisi ile anlattıklarının somut delillerle desteklenmesi ve beyanları arasında tutarlılığın bulunması ve bu beyanların, olayın oluşu itibariyle suçlamayı reddeden sanığın savunmasını çürüten nitelikte ve güvenilirlikte olması gerekir.

Cinsel Dokunulmazlık, Husumet, Mağdurun Beyanı, Şüpheden Sanık Yararlanır, İntikal Zamanı, Çelişki, İspat Hukuk, Masumiyet Karinesi, Gerekçeli Karar Hakkı.

It is indisputable that material truth can be reached by means of all kinds of evidence in criminal proceedings where freedom of evidence is valid. In reaching the material truth in the crimes against sexual inviolability; while the perusal of facts mentioned in the judicial decisions such as the victim’s statement and the defense of the accused, the doctor’s report, the date of the complaint and the hostility and forming the intimate conviction of the judge are constant in the Supreme Court decisions are constant, each concrete case will necessitate different examination and ratiocination on the evidence, we should state that applying criteria listed in our article and mentioned in the judicial decisions for the events may not be sufficient to reach the material truth. The practice of Supreme Court is not that the statement of the victim is to be respected (accepted) unconditionally. In the accusatorial system, there is no obligation to consider the statement of the victim witness as the only evidence of an absolute truth. In the meantime; pursuant to the Article 236 of the Code of Criminal Procedure, witnessing and knowledge of the victim or complainant who is heard without even taking an oath must be supported by concrete evidence, there must be consistency between statements, and these statements must be reliable and refute the defense of the accused who rejects the accusation by the occurrence of the incident.

Sexual Inviolability, Hostility, Statement of Victim, In Dubio Pro Reo, Passing Period, Contradiction, Law of Proof, Presumption of Innocence, Reasoned Decision Right.

I. Giriş

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102’nci ilâ 105’inci maddelerinde düzenlenmiştir.

Bu maddeler dışında; “İşkence” başlıklı TCK m.94/3’te ve “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı TCK m.109/5’te, suçun cinsel içerikli fiillerle ve cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenmesi cezayı artıran nitelikli hal, “İnsanlığa karşı suçlar” başlıklı TCK m.77/1-f’de, siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak cinsel saldırıda veya istismarda bulunma fiilleri ile “Tehdit” başlıklı TCK m.106’da, “Yağma” başlıklı TCK m.148’de ve “Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit” başlıklı TCK m.213’de, cinsel dokunulmazlığa müdahale edileceğinden bahisle tehdit fiilleri seçimlik hareket,

olarak öngörülmüştür.

TCK m.1’e uygun olarak;¹ bireylerin cinsel dokunulmazlıklarına karşı haksız müdahalelere karşı caydırıcılığın ve ödeticiliğin sağlanması, böylece kamu düzeninin, güvenliğinin ve sağlığının korunması için özellikle “Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102 ve “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK m.103’te yüksek hapis cezaları öngörülmüş, TCK m.94’te ve m.109’da suçun cinsel saiklerle işlenmesi cezayı artıran nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda; TCK m.102’de ve m.103’te düzenlenen suçların soruşturulmasında ve kovuşturulmasında, mağdurun haklarını koruyan ve muhakeme faaliyetlerine vekil aracılığıyla aktif bir şekilde katılımını sağlayan, cezanın ödeticilik ve caydırıcılık fonksiyonlarının artırılmasını hedefleyen ve maddi gerçeğin ortaya çıkması bakımından yargılama sürecinde koruma tedbirlerinin tatbikini kolaylaştıran hükümler mevcuttur.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda;

Koruma tedbirlerinin tatbikinde, 27.03.2015 tarihinde 6683 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK m.91’e eklenen 4. fıkrayla, suçüstü halleriyle ve fıkrada sayılan suçlarla sınırlı olmak üzere kolluk amirine gözaltı kararı verme yetkisi tanındığı, cinsel saldırının ve cinsel istismarın fıkra kapsamında sayılan suçlar arasında olduğu, CMK m.100/2’de tutuklama nedeninin var sayılabildiği suçlar arasında cinsel saldırının birinci fıkrası hariç nitelikli halleri ile cinsel istismarın düzenlendiği, CMK m.135/8’de iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasında katalog suçlar arasında birinci fıkra hariç cinsel saldırı ile cinsel istismar suçlarının belirtildiği, CMK m.153/2’de müdafiin dosyayı inceleme yetkisinin kısıtlanabileceği suçlar arasında birinci fıkra hariç cinsel saldırı ile cinsel istismar suçlarının sayıldığı,

Cezanın “ödeticilik” ve “caydırıcılık” fonksiyonun kuvvetlendirilmesi amacıyla, “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı CMK m.171’de cumhuriyet savcısına üst sınırı üç veya daha az olan suçlarda kamu davasının açılmasını erteleme yetkisinin cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uygulama alanı bulamayacağının ifade edildiği,

Mağdurun haklarını koruyan ve muhakeme faaliyetlerine aktif bir şekilde katılımını sağlamak için, mağdur ile müştekinin haklarının sayıldığı CMK m.234’de, hem soruşturma hem kovuşturma aşamasında cinsel saldırı suçunda vekili bulunmaması halinde baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkının bulunduğu, CMK m.239’da katılanın da aynı hakka sahip olduğu, yine CMK m.253’de cinsel dokunulmazlığa karşı uzlaşma yoluna gidilmeyeceğinin düzenlendiği,

Yine “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı CMK m.234/1-b’nin 5. alt bendinde baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı ile “Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi” başlıklı CMK m.236’nın beşinci ilâ sekizinci fıkralarında koruyucu düzenlemelerin olduğu,

Bunun yanında “Tutuklama nedenleri” başlıklı CMK m.100’ün üçüncü fıkrasının (a) bendinin 6. ve 7. alt bentlerinde cinsel saldırı (basit hali hariç) ve çocukların cinsel istismarı suçlarının katalog suçlar arasında sayıldığı,

“İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK m.135’in sekizinci fıkrasının (a) bendinin 4. ve 5. alt bentlerinin kapsamına cinsel saldırı (basit hali hariç) ve çocukların cinsel istismar suçlarının alındığı

anlaşılmaktadır.

Cinsel saldırı ve istismar suçlarında, esas itibarıyla İtham Sisteminin ve İspat Hukukunun tüm kural ve kaideleri uygulanmaktadır. Ancak suçsuzluk/masumiyet karinesi ve ispat külfeti bakımından cinsel saldırı ve istismar suçlarının soruşturma ve kovuşturmalarında sorunlar yaşandığı, ispat külfetinin yer değiştirdiği, “mağdur neden kendi namusunu ortaya koysun” veya “çocuk neden yalan söylesin”, “taraflar arasında husumet yok” gibi gerekçelerle, sadece mağdur tarafın anlatımına bağlı olarak ve hatta bu anlatım, kendi içinde veya birden fazla ifade arasında çelişki olsa bile esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verildiği, bu sorunun giderek ağırlaştığı, bir masumun mahkumiyeti halinde, diğer kişilerin suçluluğunun tespitinin hiçbir öneminin olmayacağı, adaleti aksatacağı anlayışının zayıfladığı, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin bu suçlar yönünden tersine işlediği bilinmektedir. En önemlisi; bağlı olduğumuz yargılama sistemi ile cinsel saldırı ve istismar suçları yönünden de facto uygulanan usul arasında esaslı bir çelişki doğmuştur ki, “somut delil” kavramı nerede ise göz ardı edilmiş, sırf taraf ifadeleri ile mahkûmiyet kararlarının verilebildiği görülmüştür.

Cinsel suçlarda mağdurun çoğu zaman olayın yegane tanığı olduğu, bu nedenle beyanlarının somut delil niteliği taşıdığı, bu suçlarda suçun niteliği gereği ulu orta değil, mağdur ile baş başa kalındığında işlendiği, bu nedenle de, doğal olarak mağdur beyanı dışında genelde olaya ilişkin başka bir delil bulunmadığı, ayrıca cinsel suçların travmatik yapısı gereği, mağdurun hatırlamaya değil, unutmaya çalıştığı olaylardan olduğu, dolayısıyla mağdurun her defasında birebir anlatımda bulunmasının beklenemeyeceği, olayı ana hatları ile aşamalarda benzer şekilde anlatmasının yeterli olacağı, aksine anlayışın, ceza yargılamasında maddi gerçeğe ve adalete ulaşılmasında her şeyin delil olabileceği kuralına aykırılık teşkil edeceği, elbette İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 04.03.2004 tarihli, 39272/98 başvuru numaralı M.C./Bulgaristan başvurusunda belirtildiği üzere, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.13 gereğince, üye devletlerin cinsel dokunulmazlığa yönelen ve suç teşkil eden fiilleri cezalandırma yükümlülüğünün bulunduğu, bu nitelikte suçlara ilişkin doğrudan delil bulunmadığı takdirde, yetkili makamların tüm delilleri bir bütün olarak incelemesinin lüzumlu olduğu, bu kapsamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulgularını değil, psikolojik etkilerinin de dikkate alınmasının icap ettiği, mağdurun olay anlatımının özenli bir şekilde değerlendirilmesi gerektiği, mağdur eylemlerine değil, failin hareketlerine odaklanılmasının lüzumlu olduğu, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık veya eksik anlatımı olabileceğini gözeterek, ayrıntılarda değil, genel olarak olay örgüsünün tutarlılığının aranacağı düşünülebilir.

Bu görüşün vicdani olduğu ve sübjektif nitelik taşıdığı, bu şekilde cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda, belki hiçbir failin cezasız kalmayacağı, mağdur beyanının delil niteliğini haiz olduğu ve bu kabulün ceza yargılamasında hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmesi kaydıyla her şeyin delil olabileceği anlayışıyla da uyumlu olduğu belirtilse de, yukarıda ifade ettiğimiz üzere, masumiyet/suçsuzluk karinesinin görünümü olan “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin, tüm suçlar bakımından geçerli olduğu, cinsel suçlarda bu ilkeden ayrılmak için geçerli hukuki nedenlerin bulunmadığı, ayrıca bu anlayışın, “suçu işlemesi olası bir kişinin suçsuz bulunması, masum bir kişiye ceza verilmesine tercih edilmesi gerektiği”² ilkesine de aykırılık teşkil edeceği, toplumsal veya vicdani sebeplerle, ceza yargılamasının temel ilke ve esaslarından ayrılmanın ve ispat hukukunu göz ardı etmenin, bir hukuk devletinde mümkün olmadığı tartışmasızdır.

Tüm bu yasal düzenlemelerden; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin yargılamalarda müşteki/mağdur/katılan haklarını koruyan ve destekleyen, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında koruma tedbirlerinin tatbikini sağlayan veya kolaylaştıran birçok düzenlemenin mevcut olduğu, maddi hukuk bakımından bu suçların önlenmesi, işleyenlerin cezalandırılması, ihkak-ı hakkın önüne geçilmesi için düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir. Bunun yanında; bahse konu düzenlemelerin “şüpheden sanık yararlanır” ve itham sisteminin esas aldığı “iddia eden iddiasını ispatla mükelleftir” ilkelerine aykırılık teşkil eden uygulamaları meşru hale getirmeyeceği tartışmasızdır.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların niteliği itibarıyla; iddia edenin ve suç isnadı altında yargılanan kişinin beyanları, olayın nasıl gerçekleştiğine ilişkin tek veya belirleyici delil olup, maddi vakanın tespiti bakımından büyük önem taşır. Bu suçların özelliği nedeniyle “İsnadı kolay, ispatı zor” olup,³ sübutta fiili zorluktan dolayı, Ceza Muhakemesi Hukukunun ilke ve esaslarına aykırı sonuçlar ortaya çıkabilmektedir.

Bu yazımızın (II) numaralı başlığında; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda Yargıtay’ın maddi vaka tespitine ilişkin kriterleri, “suçsuzluk/masumiyet karinesi” ile “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi ve (III) numaralı başlık altında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar “gerekçeli karar hakkı” kapsamında incelenecektir.

II. Yargıtay Kararlarında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Maddi Vaka Tespitine İlişkin Kriterler

“Şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uygulanacağına dair bir tartışma bulunmadığını, Yargıtay’ın, bu suçlarda sübut tespitinin zor olmasından dolayı bazı kriterler geliştirdiğini; ancak bu kriterlerin her durumda mağdurun beyanına itibar edilip sanığın savunmalarının görmezden gelineceği anlamına gelmediği gibi, iddia eden tarafın üzerinde bulunan ispat yükümlülüğü ile suçsuzluk/masumiyet karinesini tersine çevirmediğini, yani cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda da sanığa masumiyetini kanıtlama yükümlülüğü yüklenmediğini belirtmeliyiz.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 21.10.2019 tarihli ve E. 2016/7761, K. 2019/11837 sayılı kararına konu maddi vaka tespitinde dikkate alınması gereken hususlara dair karşı oy gerekçesinde; “Vicdani kanaatin oluşmasında en zor karar verilen ceza davaları tanık, ek delil, olmayan sanıkla mağdurun yüz yüze olduğu zamanda oluşan suçlara ilişkin olanlardır. Bu suçlarda öncelikli deliller beyanlar olduğundan vicdani kanıya ulaşmak için sanık beyanlarındaki çelişkiler, aksak noktalar, olay ifade görüntüsünün eksikliği, mağdurenin veya mağdurun beyanlarındaki iddiasının olaya uygunluğu, çelişkisi olup olmadığı, sanık ile arasında husumet olup olmadığı, iftira atmayı gerektiren bir anlaşmazlık ihtimalleri değerlendirilerek vicdani kanıya ulaşılır”.

Yine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 23.01.2020 tarihli ve E. 2019/4188, K. 2020/700 sayılı kararının karşı oy gerekçesinde; cinsel dokunulmazlığa karşı “suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtay’ca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ... mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir”.

Karşı oyda; cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda niteliği itibarıyla zor olan sübut tespitinin, mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakı, sanık ile mağdurun bulundukları çevre, aralarında bulunan yakınlık ve husumet olup olmadığı hususları esas alınarak yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Aynı konuda Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 17.03.2014 tarihli ve E. 2014/2965, K. 2014/3332 sayılı kararına göre; “Dosyada çözümlenmesi gereken sorun suçun sübutuna yöneliktir.

Dairemiz sübut değerlendirmesinde:

1- Mağdurun aşamalarda özde çelişki oluşturmayan beyanlarını,

2- Mağdurun faile iftira atmasını gerektirir bir husumetinin bulunmamasını,

3- Olayı doğrulayan tıbbi bulguları,

4- Tanık beyanları ile varsa diğer yan delilleri aramaktadır”.