Uluslararası Hukukta Uluslararası Teamül Kurallarının Antlaşmalar ile İlişkisi

The Relationship of Rules of International Customary Law with Treaties in International Law

Betül GÜLTEKİN ALBAYRAK, Gökhan ALBAYRAK

Uluslararası antlaşmalar, teamül kuralları ve genel hukuk ilkeleri uluslararası hukukun başlıca kaynaklarını oluştururlar. İç hukuktaki hiyerarşik düzenin aksine, tek bir kanun koyucunun olmadığı uluslararası hukukta kaynaklar arasında ilişkiler karmaşık olabilmektedir. Kendine özgü yapısı gereği uluslararası hukukun kaynaklarının ortaya çıkışı ve kaynakların birbirleri ile olan ilişkileri tartışmaya açıktır. Uluslararası teamül kuralları ile antlaşmalar arasındaki çok boyutlu ilişkiler de bu sebeple incelenmeye değerdir. Teamül kurallarının antlaşmalarla olan ilişkisi bazı teamül kurallarının daha oluşum aşamasında başlamaktadır. Keza teamül kurallarının kanıtı olarak antlaşmalardan yararlanmak da muhtemeldir. Antlaşmaların uygulanmasının değiştirilmesi, yorumlanması ve bazen de batıl kılınması yine teamül kuralları aracılığıyla mümkün olabilmektedir. Ayrıca kodifikasyon ile teamül kurallarının antlaşma haline getirilmesi de iki uluslararası hukuk kaynağının ilişkili olduğu durumlardan biridir. Bu çalışmada yukarıda bahsedilen ilişkiler silsilesi incelenmeye çalışılmıştır.

Uluslararası Teamül Hukuku, Antlaşmalar, Jus Cogens Kurallar, Antlaşmaların Değiştirilmesi, Sistemik Uyum İlkesi, Kodifikasyon.

International treaties, customary rules and general principles of law form the primary sources of international law. Contrary to the hierarchical order in domestic law, relations between sources can be complex in international law where there is no single legislator. Due to its unique structure, the emergence of sources of international law and the relations among the sources are open to discussion. For this reason, the multidimensional relations between international customary rules and treaties are worth examining. The relationship of customary rules with treaties begins at the formation stage of some customary rules. It is also possible to use treaties as evidence of customary rules. Changing, interpreting and sometimes invalidating the implementation of treaties is also possible through customary rules. In addition, codification and making customary rules into treaties is one of the situations in which two sources of international law are connected. In this study, the above-mentioned series of relations are examined.

International Customary Law, Treaties, Jus Cogens Norms, Treaty Modification, The Principle of Systemic Integration, Codification.

Giriş

İç hukukta hukuk üreten merci, genellikle anayasada sınırları belirlenen ve gösterilen mercilerdir. Bu yetki, demokratik ülkelerde yasama meclisi ve yürütmenin içinde yer alan bir merci arasında paylaşılmış haldedir. Demokratik olmayan ülkelerde ise veya demokrasinin uygulanmadığı zamanlarda kral gibi bir monark olabilir veya olmuştur. Uluslararası hukukta ise hukuk üretimi, bu hukuk uluslararası toplumun hukuku olduğu için, merkezi bir yapıda değildir ve eşitler arasında gerçekleşen ortaklaşa bir süreçtir.¹ Uluslararası alanda bir dünya parlamentosu bulunmamaktadır. Dolayısıyla uluslararası hukukta hukuku üreten, uluslararası hukukun kişileridir ve bu üretim hukuku üreten kişilerin rızası ile şekillenir. Devletlerin ve belli ölçülerde uluslararası örgütlerin uluslararası hukuk normlarını üretimi büyük oranda rızai bir temele dayanır. Söz konusu bu rızanın ortaya “çıkmış” hali bir antlaşma veya bir teamül kuralı olabilir.² Fakat bu rızanın ortaya çıkmasının arkasında yatan başka kurallar, başka beklenti veya ihtiyaçlar olabilir. Bu noktada uluslararası hukukun kaynaklarının tartışılmasında öncelikle maddi kaynak (material source) ve şekli kaynak (formal source) ayrımının yapılması elzemdir.³ Şekli kaynak, hukukun büründüğü form, hukukun ortaya çıkmış hali iken, maddi kaynak ise hukukun üretilmesinde arkada yatan sosyal nedendir.⁴ Örneğin bir norm teamül şeklinde ortaya çıkmış olabilir (şekli kaynak), fakat bu teamülün ortaya çıkmasında çok sayıda ikili sözleşme imzalanması ile ortak gereksinimlerin karşılandığı bir pratik yatabilir (maddi kaynak). Özellikle antlaşmalar ile teamül arasındaki dinamik ilişkiyi anlamada bu ayrımın öncelikle yapılması faydalı olur.

Uluslararası hukukta kaynaklar ve kaynaklar arası ilişkiler meselelerinde, genellikle kaynak denildiği zaman şekli anlamda kaynak anlaşılmakta ve değerlendirmeler buna göre yapılmaktadır. Bu durum bir anlamda gerekliliktir denebilir. Çünkü özellikle uluslararası uyuşmazlıkların çözülmesinde uluslararası yükümlülüklerin belirlenmesinde bir kesinliğin sağlanması için şekli kaynaklara bakılması bir ihtiyaçtır.⁵ Bazen kaynak ifadesi sebep (cause) kavramı ile karıştırılabilmektedir.⁶ Hukuki normların sebeplerinin araştırılacağı saha, sosyoloji ilmine gerek duyar. Mahkemeler uyuşmazlıkları hukuki kurallara (legal rules) göre çözeceklerdir ve bunun için de bakılacak yer, şekli kaynaklar olmak durumundadır. Bu manada uluslararası hukukun kaynakları konusunda dünya üzerindeki en genel yetkili uluslararası mahkeme olan Uluslararası Adalet Divanı’nın Statüsü’nün 38. maddesine atıf yapılması bir adet halini almıştır. Bu maddenin birinci fıkrası Uluslararası Adalet Divanı’nın (Divan) devletler arasındaki bir uyuşmazlıkta uygulayacağı kaynakları belirtmektedir. Madde metninde şunlar ifade edilmektedir:

“1. Kendisine sunulan uyuşmazlıkları uluslararası hukuka uygun olarak çözmekle görevli olan Divan:

a. anlaşmazlık halinde bulunan devletlerce açık seçik kabul edilmiş kurallar koyan, gerek genel gerekse özel uluslararası antlaşmaları;

b. hukuk olarak kabul edilmiş genel bir uygulamanın kanıtı olarak uluslararası teamül kurallarını;

c. medeni uluslarca kabul edilen genel hukuk ilkelerini;

d. 59. Madde hükmüne bağlı olmak koşulu ile, hukuk kurallarının belirlenmesinde yardımcı araç olarak yargı kararları ve çeşitli ulusların en yetkin yazarlarının öğretilerini uygular.”⁷

Madde metninde açıkça kaynak kelimesinden bahsedilmese de, Divan’ın önüne gelen uyuşmazlıklarda hangi kaynaklara bakacağı belirtilmiştir. Maddede antlaşmalar, teamül kuralları ve hukukun genel ilkeleri ve yardımcı kaynaklar olarak içtihatlar ve doktrin belirtilmiştir. 38. madde uluslararası hukukun tüm kurallarını içermemektedir. Maddede sayılanların haricinde, uluslararası hukukun kaynakları arasında devletlerin tek taraflı işlemleri ve uluslararası örgüt kararları da bulunmaktadır.⁸ Çalışmada inceleyeceğimiz konu antlaşma ile teamül arasındaki ilişkiler olduğu için üzerinde durulması gereken bir nokta ise madde metninde ve uluslararası hukukta kaynaklar arasında bir hiyerarşinin olup olmadığıdır. Doktrinde özellikle 38. madde bazında ve genel olarak kaynaklar arasındaki hiyerarşi konusunda çeşitli görüşler olsa da,⁹ temel olarak uluslararası hukukta antlaşmalar ile teamül arasında bir hiyerarşinin olmadığı kabul edilmektedir.¹⁰ Bir antlaşma tarafları arasında yürürlüğe girdiğinde bu kurallar (jus cogens kurallar örneği dışında) teamül kurallarına göre öncelikle uygulanacaktır.¹¹ Keza bu durumdaki antlaşma, çatışan teamül kurallarına göre lex posterior kural konumda olacak ve sonraki kural olarak uygulama alanı bulacaktır. Antlaşma, tarafları arasında belirlenmesi ve kanıtlanması kolay olan bir hukuk kaynağıdır. Fakat bu duruma tam ters örneklerin görülmesi, antlaşmalardan sonra oluşan teamül kurallarının antlaşmanın tadil edilmesine veya antlaşmanın metrukiyetine (desuetude) yol açması mümkündür.¹² Her zaman bu iki uluslararası hukuk kaynağının arasında ilişki doğması bunların çatışmasına da bağlı değildir. Antlaşma ve teamül kuralları birbirleri ile örtüşür halde bulunabilir ve birbirlerinin yorumlanmasını etkileyebilirler. Örneğin 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin antlaşmaların yorumuna ilişkin 31. maddesinin 3. fıkrasının c bendinde antlaşmaların yorumlanmasında taraflar arasında geçerli ve anlaşma ile ilgili uluslararası hukuk kurallarının dikkate alınacağı belirtilmiştir.¹³ Kuşkusuz bu kuralların içeriğine teamül kurallarının dâhil olduğu ve teamüllerin antlaşmaların yorumlanmasında dikkate alınması gerektiği aşikârdır.

Uluslararası teamül, uluslararası hukukun kaynakları arasında en kadim hukuk kaynağıdır demek yanlış olmaz. Uluslararası antlaşmaların yapılmasından önce antik dönemlerden itibaren devletler arasında, ki bunlar ya şehir devletleriydi ya da imparatorluklardı, teamül kuralları oluşmaya başlamıştı. Teamül ile antlaşmalar arasındaki ilişkiler ise “teorik anlamda” yine aynı dönemlerde doğmuştur diyebiliriz. Keza milattan önce 1285 yılında Mısır Kralı ile Hitit Kralı arasında imzalanan saldırmazlık ve askeri yardımı içeren antlaşma¹⁴ gibi belgelerin imzalanmasından beridir, uluslararası düzene şekil veren normların başlıcaları teamüller ve antlaşmalardır.

Bu makalenin konusunu teşkil eden teamül kurallarının antlaşmalar ile ilişkisini incelemeden önce, teamül kurallarının kısaca uluslararası hukuktaki anlamına ve oluşumuna değinmekte fayda vardır. Bundan sonra ise teamül kuralları ile antlaşma arasındaki ilişkiyi incelemeye geçilecektir.