Suça İştirakte Organizasyonel Hâkimiyetin Ticari İşletmelerde Uygulanabilirliği Sorunu

The Problem of Applicability of “Control Over an Organization” in Commercial Enterprises

Meral BALCI

Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişinin dolaylı fail olduğu iştirak öğretisinin yerleşik kabulü olmakla birlikte, dolaylı failliğin kapsamının ne olduğu zamanla doktrinin en tartışmalı konularından birini oluşturmuştur. Dolaylı failliğin klasik görünüm şekillerinin yanında doktrinde yakın zamanda kabul görmeye başlayan görünüm şekilleri ortaya atılmıştır. Özellikle tam sorumlu hareket eden ön plandaki kişiyi suçun işlenmesinde kullanan arka plandaki kişinin sorumluluğunun tespiti önem taşımaktadır. Konuyla ilişkili olarak doktrinde organizasyonel hâkimiyet adıyla kendine yer bulan dolaylı faillik şekli birçok problemi de beraberinde getirmiştir. Bunlardan biri, ticari işletmeler kapsamında işlenen suçlar bakımından organizasyonel hâkimiyetin dikkate alınıp alınamayacağıdır.

İştirak, Dolaylı Fail, Azmettirme, Failin Arkasındaki Fail, Sorumluluk.

Along with the established acceptance of the doctrine of participation that the person who uses another person as a means in the commission of the offence is the indirect perpetrator, the scope of indirect perpetration has become one of the most controversial issues of the doctrine over time. In addition to the appearance forms of classical indirect perpetration, appearance forms that have recently begun to be accepted in the doctrine have been put forward. It is especially important to determine the responsibility of the person in the background who uses the person in the foreground who acts with full responsibility in committing the offence. In relation to the subject, the form of indirect perpetration, which finds its place in the doctrine as “control over an organization”, has brought many problems with it. One of them is whether organizational control can be taken into account in terms of offence committed within the scope of commercial enterprises.

Participation, Indirect Perpetrator, Instigation, Perpetrator behind the Perpetrator, Responsibility.

Giriş

Dolaylı faillik, kanunlarda bir kişinin diğerini suçun işlenmesinde araç olarak kullanması şeklinde yer bulmaktadır. Bununla birlikte araç olarak kullanma¹ yoruma muhtaç bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza hukuku kurumu olarak dolaylı faillik, doğrudan failliğe göre kanunda karşılığını daha geç bulmasının² da etkisi ile kapsam olarak neye karşılık geldiği noktasında problem teşkil etmektedir. Yargı kararlarında ve doktrinde “araç” kavramı en başından itibaren dar anlamda kullanılarak kusur yeteneği bulunmayan veya kasten hareket etmeyen kişinin suçun işlenmesinde kullanılması ile dolaylı faillik karakterize edilmiştir.³ Bu nedenle klasik dolaylı failliğin kabulü, arka planda yer alanın dolaylı fail olarak sorumlu tutulabilmesi için suça ilişkin icra hareketini gerçekleştirenin kasten veya yasal değerlendirmeye göre kendi sorumluluğunda hareket etmesini dışlamaktadır. Diğer bir ifadeyle, arka plandaki kişinin suçun icrası bakımından kastı olmadığını bildiği kişiyi veya kasıtlı fiil bakımından sorumluluğu olmayan kişiyi kullanması halinde dolaylı faillikten bahsedilmektedir.⁴

Bununla birlikte iştirak alanında yaşanan gelişmeler ve fiil hâkimiyeti kapsamında faillik ile şeriklik arasındaki ayrımın şekillenmesi, dolaylı failliğin kapsamının genişletilmesine yönelik ihtiyacı ortaya çıkarmıştır. Böylelikle geleneksel dolaylı faillik durumlarının yanı sıra farklı görünüm şekillerinin kabul edilmesi gerektiği üzerine tartışmalar⁵ söz konusu olmuştur. Özellikle organizasyonel güç mekanizmaları aracılığıyla fiil hâkimiyetinde arka planda yer alanın sorumluluğunun dolaylı faillik kapsamında değerlendirilmesi yönündeki güçlü iddia, ilk iddia edildiği şekliyle sadece yasa dışı örgütlenmeler veya devlet erkinin kullanılması ile sınırlı kalmayıp zamanla ticari organizasyon yapılanmalarına uzanan bir gelişim göstermiştir. Bu nedenle konunun dolaylı faillik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığına yönelik bir inceleme gerekli görülmektedir. Belirtilmelidir ki, bu çalışmanın amacı güç mekanizmaları aracılığıyla organizasyon hâkimiyeti üzerinden dolaylı failliğin kapsamının belirlenmesi olmayıp, kasten ve kusurlu hareket eden faili, sorumluluğunu kaldıracak nitelikte hata⁶ veya cebir durumu bulunmaksızın ticari işletmeler kapsamında belli bir hiyerarşik düzende talimat vermek suretiyle suça yönlendiren kişinin sorumluluğunun faillik kapsamında ele alınmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir.

I. Klasik Anlamda Dolaylı Failliğin Temeli Olarak Sorumluluk Prensibi

Dolaylı failliğin gerekçelendirilmesinde ceza hukuku dogmatiğinde ele alınan sorumluluk prensibinden yararlanılmıştır.⁷ 20. yy’ın başlarında ön planda yer alanın herhangi bir sebeple fail olarak sorumlu tutulamadığı, buna karşılık arka planda yer alanın kasten ve kusurlu hareket ettiği durumda arka planda yer alanın fail olarak sorumlu tutulması gerektiği görüşü hâkim olmuştur.⁸ Bu prensip kapsamında ön planda yer alanın ceza hukuku sorumluluğunu engelleyen bir durumun bulunmaması halinde arka planda yer alan en fazla şerik (genellikle azmettiren) olabilir.⁹ Zira arka planda yer alanın tam sorumlu hareket eden birini suçun işlenmesine yönlendirmesi halinde, ön planda yer alan tüm tipikliği bizzat gerçekleştirmekte ve suç seyri bakımından tüm sorumluluğu bizzat üstlenmektedir. Böyle bir durumda failin arka plandaki kişinin aracı olduğundan da söz edilemeyecektir.¹⁰ Ön planda yer alanın arka planda yer alanla ilişkisinde normatif anlamda tabi olma durumu eksiktir.¹¹ Sorumluluk prensibi kapsamında ön planda yer alanın ve arka planda yer alanın hangisinin fail olabileceği sorusu her zaman tek kişiye işaret etmekte olup, eş zamanlı failliğin kabulü mümkün görülmemektedir.¹² Daha açık ifadeyle, arka planda yer alanın dolaylı failliği, ön planda yer alanın ceza hukuku anlamında sorumluluğunun başladığı yerde bitmektedir.¹³ Örneğin, ön planda yer alana yönelik uygulanan cebir veya aldatma, yasal olarak öngörülen eşik değerin altında kaldığında sorumlulukta azalmaya yol açmasına rağmen, ön plandaki kişi suçun faili olmaya devam eder. Böyle bir durumda, arka planda yer alanın ön planda yer alan üzerindeki fiilî etkisi ne kadar büyük olursa olsun, hiçbir normatif üstünlüğü bulunmamaktadır¹⁴ ve failliğinden söz edilemeyecektir.

Ön planda yer alanın kastının veya kusurunun bulunmaması ya da hukuka uygun hareket ediyor olması halinde arka planda yer alanın dolaylı failliğini sonuçlayan durumları kapsar şekilde dikkate alınan sorumluluk prensibinin kapsamı özellikle sınırlı bağlılık kuralının geçerlilik kazanması ile birlikte daralmıştır.¹⁵ Zira sınırlı bağlılık kuralı gereğince şerikin sorumluluğu esas fiilin kasten ve hukuka aykırı gerçekleştirilmiş olması ile sınırlandığından, ön planda yer alanın kusurunun bulunmaması halinde de arka planda yer alanın şerik olarak sorumluluğu dışlanmamıştır.

Sorumluluk prensibi kapsamında konunun ele alınmasının dolaylı failliğin sistematik konumunun netleştirilmesi ve özellikle şeriklik türlerinden ayrımının sağlanması noktasında getirdiği belirleyicilik¹⁶ ikna edici olmakla birlikte, bu prensibe yönelik istisna getirme çabaları da bitmemiştir.¹⁷ Bunun sebebini sorumluluk prensibi çerçevesinde kalan dolaylı failliğin ceza hukukunun gelişim sürecinde ortaya çıkan ihtiyaçlara cevap verme konusunda yetersiz kalmasında aramak gerekmektedir. Bu bağlamda özellikle suça iştirak alanında benimsenen ve önemli bir gelişme olma özelliğini sürdüren fiil hâkimiyetinin etkisi de bulunmaktadır. Ön planda yer alanın fail olarak sorumluluğunun bulunmasından bağımsız olarak arka planda yer alanın bu kişiyi suçun işlenmesinde araç olarak kullanmasına yönelik tartışma doktrinde sınırlı sorumluluk prensibinin yerleşmesine zemin hazırlamıştır.¹⁸ Bu kapsamda sorumluluk ilkesinin ön plandaki kişinin tam sorumlu hareket etmesi durumunda arka plandaki kişinin sorumluluğunun ortadan kalkacağı¹⁹ şeklindeki istisnasız kabulün²⁰ reddedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.²¹ Böylece arka planda yer alan kişinin ön planda yer alan kişiden fiilî anlamda daha üstün olduğu ve onu kontrol ettiği, ancak ön plandaki kişinin de suçu doğrudan tam sorumlu olarak, yani sorumluluğunda yasal olarak önemli bir azalma olmaksızın gerçekleştirdiği durumlar söz konusu edilmiştir.²² Bu şekilde ortaya çıkan iştirak sisteminde bir kişinin tam sorumlu hareket etmesi diğerlerinin sorumluluk isnadiyetine etki etmemekte ve böylece failin yanında diğer iştirakçinin fail olarak sorumluluğu mümkün olabilmektedir.²³ Belirtilmelidir ki, doktrinde bir görüş, söz konusu durumun sorumluluk prensibinin istisnası olarak değerlendirilmesinden önce iştirak öğretisinde fiil hâkimiyeti teorisinin göz önünde bulundurulması gerektiğine dikkat çekmiştir. Bu bağlamda dolaylı failliğin, irade hâkimiyeti şeklinde özgü bir isnadiyet temeline sahip olduğunu ve sorumluluk prensibi bakımından da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Böylece irade hâkimiyetinin ne şekilde belirlenmesi gerektiğinin, tartışılması gereken asıl konu olduğuna işaret etmiştir.²⁴ İrade hâkimiyetinin fiilî hâkimiyet ya da normatif hâkimiyet şeklindeki kabulü farklı sonuçları ortaya çıkaracaktır. Nitekim Roxin’in sorumluluk prensibini cebir yoluyla hâkimiyet ile sınırlandırması²⁵ ve buna karşılık kusuru azalan kişinin kaçınılabilir yasak hatasının suçun işlenmesinde kullanılmasında²⁶ bilme hâkimiyeti²⁷ için ve organizasyonel güç mekanizmalarının kullanılmasında organizasyon hâkimiyeti için sorumluluk prensibini reddetmesi²⁸ önem taşımaktadır.²⁹ Önceki haliyle katı olarak nitelendirilebilecek sorumluluk prensibinin sınırlı sorumluluk prensibine evrilmesi sonucunda dolaylı failliğin gelişimi dikkate alındığında, bu faillik türünün artık sadece sorumluluk prensibi çerçevesinde tutulmasına yönelik çabaların farklı şekilde ve farklı kabullerle aşılmaya³⁰ çalışıldığı görülmektedir. Nitekim doktrinde bir görüş, arka planda yer alana ön planda yer alanın davranışının isnat edilmediğini, arka planda yer alanın kendi davranışından dolayı sorumlu olduğunu ve bu nedenle burada sorumluluk ilkesine değil rücu yasağına aykırılığın söz konusu olduğunu ileri sürmüştür.³¹ Bu anlamda sorumluluk prensibinin asliliğini adeta işlevsiz hale getiren bu yaklaşım; prensibin fiile hâkim olunabilir etkinin tespitinde sadece yardımcı bir kriter teşkil ettiğini ve böylece failin arkasındaki fail şeklindeki dolaylı failliğin de dogmatik temelinin oluşturulabileceğini iddia etmiştir.³² Doktrinde dolaylı failliğin tam sorumlu hareket eden kişiler bakımından da mümkün olduğunun açıklanması çerçevesinde kanunun maddi olarak, sorumlu olmayan kişilerin suçun işlenmesinde araç olarak kullanılmasına kıyasla sorumlu kişilerin kullanılmasına ayrıcalık sağlamadığı da belirtilmiştir.³³

Burada ön plana çıkan ise, fiil hâkimiyeti kapsamında failin yanında fail olarak kabul edilen müşterek failliğin ötesinde failin arkasındaki fail³⁴ şeklinde beliren sorumluluk statüsünün ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğidir. Zira sorumluluk prensibine ilişkin istisna, failin arkasındaki fail öğretisine göre ortaya çıkmaktadır. Sınırlı çerçevede yer alan bu istisnai durum tam kusurlu hareket eden kasıtlı faile arka planda yer alan kişi tarafından hükmedilmesidir.³⁵ Diğer bir ifadeyle, ön planda tam kusurlu olarak hareket edenin, buna sebep olanın dolaylı failliğini ortadan kaldırmamasıdır.³⁶ Nitekim organizasyonel suç mekanizmaları gücüyle dolaylı faillik (mittelbare Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparats) burada özel bir anlam kazanmaktadır.³⁷ İnsanların organizasyonel birleşmeler çerçevesinde, organizasyonun bütünleştirici etkisini ve görece anonimliliğini suçun işlenmesini garantilemeye yönelik kullanma olasılığı bulunduğundan; organizasyon, cezai amaçların gerçekleştirilmesi için bir araç işlevi görmektedir.³⁸ Bu bağlamda iştirak öğretisinde organizasyonel güç mekanizmaları aracılığıyla araç kişinin yönlendirilmesi, dolaylı failliğin genişletilmesi kapsamında³⁹ “failin arkasındaki fail (Täters hinter dem Täter)”⁴⁰ olarak prototip haline gelen durum⁴¹ şeklinde değerlendirilmektedir.⁴² Bu kabulle birlikte irade hâkimiyetinin salt normatif olarak gerekçelendirilebileceği düşüncesi aşılmaya başlanmıştır. İrade hâkimiyetinin tek olasılığının ön plandaki kişinin sorumlu tutulamadığı durumlarla sınırlı olduğu şeklindeki kabule karşı çıkılmıştır.⁴³ Bu nedenle organizasyonel fiil hâkimiyetinin⁴⁴ detaylı bir şekilde incelenmesi gereklidir.

II. Tarafından Geliştirilen Organizasyonel Güç Mekanizmaları Aracılığıyla Fiil Hâkimiyeti

Dolaylı failliğin,⁴⁵ hâkimiyet suçları olarak nitelendirdiği herkes tarafından işlenebilen suçlarda üç şekilde ortaya çıkabileceğini belirten Roxin, bu kapsamda öncelikle tipikliğin gerçekleştirilmesine yönelik olarak icra hareketlerini gerçekleştirecek olan üzerinde cebir veya tehdit kullanılarak iradenin baskı altına alınmasını (Willensherrschaft kraft Nötigung)⁴⁶ kabul etmiştir. İkinci olarak, icra hareketlerini gerçekleştirecek olanda hataya sebep olunarak arka plandaki kişinin ön planda hareket eden üzerinde kurduğu irade hâkimiyetidir (Willensherrschaft kraft Irrtums).⁴⁷ Son olarak ise, organizasyonel güç mekanizmalarının değişebilir icra organlarının kullanılarak hâkimiyetin sağlanmasıdır (Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate).⁴⁸

Organizasyonel hâkimiyetin yapısal esasına ilişkin olarak Roxin, arka plandaki kişinin irade hâkimiyetinin ne zorlama/cebir ne de hata durumlarına dayandırılacağını ifade etmiştir.⁴⁹ Bu bağlamda dolaylı failliğin ortaya çıkış şekline yönelik ayrım önem taşımaktadır. Yazara göre, ilk ihtimal olarak dolaylı faillik zorlama veya hata durumlarında olduğu gibi ön planda yer alan ile arka planda yer alan arasındaki salt iki kişilik ilişki (Zwei-Personen-Verhältnis) çerçevesinde ön planda yer alanda bulunan bir sorumluluk eksikliği nedeniyle arka planda yer alanın daha fazla fiil hâkimiyetine sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Buna karşın dolaylı faillik, birden fazla kişi tarafından oluşan güç mekanizmasının yapısal etki durumuna bağlı olarak neticenin gerçekleşme olasılığını önemli derecede artırması nedeniyle, her bir katılanın bireysel durumundan bağımsız olarak fiile yönelik araç olarak kullanılmasına dayanmaktadır.⁵⁰ Organizasyonel hâkimiyette arka planda yer alan kişinin fiilin gerçekleşmesi bakımından ön planda hareket edene yönelik korkutma, cebir veya aldatma aracına başvurmaya ihtiyacı yoktur. O kişi söz konusu fiili gerçekleştirmeyecek olsa bile genel planın gerçekleşmesine zarar gelmeksizin zincirde yer alan diğer araç kişinin fiilin işlenmesinde kullanılması durumu söz konusudur.⁵¹ Bu tür durumlarda cebir kullanılması veya hatadan yararlanılmasından farklı, dolaylı failliğin üçüncü görünüm şekli olarak irade hâkimiyetini gerekçelendiren durum, icra hareketlerini gerçekleştirenin değiştirilebilirliği ve bunun sonucunda sürecin otomatik olarak işleyebilirliğidir.⁵² Ön planda yer alanın tam sorumlu olarak hareket etmesi, diğer bir ifadeyle tipik ve hukuka aykırı fiil bakımından kasten hareket etmesi ve kusurunun bulunması arka plandaki kişinin oluşturduğu hâkimiyeti ilgilendirmemektedir. Zira arka planda yer alan kişinin beklentisi icra hareketlerini gerçekleştirenin özgür iradesiyle veya sorumlu hareket ediyor olmasına dayanmamaktadır, aksine anonim ve değiştirilebilir bir figür olmasına dayanmaktadır.⁵³

Bu nedenle yazar faillik ve şeriklik ayrımına ilişkin ileri sürülen sübjektif teori (Animus auctoris teorisi) kapsamında arka plandaki kişinin failliğine görünürde bir çözüm getirildiğini zira fiili kendi için isteme kriterinin azmettiren için de geçerli olabileceğini ve böylelikle dolaylı faillik ve azmettirme arasındaki ayrım bakımından kullanılabilir olmadığını vurgulamıştır.⁵⁴Roxin, organizasyon hâkimiyeti ile ortaya çıkan dolaylı faillik kapsamında alışılagelen azmettirmeden farklı olarak neticeye sebep olmaya ilişkin farklı şekilde bir hâkimiyet bulunduğunu belirtmiştir.⁵⁵

Dolaylı failliğin bu durumuna yönelik Roxin’in dayandığı dört şart, organizasyon hâkimiyeti ile ortaya çıkan dolaylı failliğin sınırlarının netleşmesine katkı sağlamaktadır. İlk olarak emreden kişiye gerekli emretme gücünü veren, hiyerarşik bir organizasyondan⁵⁶ söz edilmesi gerekir. Burada ayrıca organizasyon yapılanmasının büyüklüğü de önem taşımaktadır. Her bir suça ilişkin kişisel ilişkiler veya zayıf bağlantılar yeterli bir organizasyon yapılanmasını sağlayamayacaktır.⁵⁷ Suç işleme kararı icra hareketini gerçekleştirene bağlı olmadığından azmettirmeden farklıdır.⁵⁸ İkinci olarak doğrudan hareket eden fail değiştirilebilir olmalıdır.⁵⁹ Organizasyonel hâkimiyet, icra hareketlerini gerçekleştirenlerin sınırsız şekilde değiştirilebilmeleri⁶⁰ ile arka planda yer alanın suçun icrasını garantiye alması ve bu şekilde suçun seyrine hâkim olabilmesidir.⁶¹ Her ne kadar doğrudan hareket eden hareket hâkimiyetine sahip olsa da aynı zamanda her an güç mekanizmasının diğer dişlisiyle değiştirilebilir durumdadır. Emir altında çok sayıda itaatkâr kişinin bulunması⁶² üst pozisyonda yer alanın bu kişiler arasındaki değişimi her zaman yapabilmesini mümkün kılmaktadır. Dolayısıyla icra hareketlerini gerçekleştirenin başarısız olması söz konusu organizasyonun gücünü engellemek bakımından yeterli olamayacaktır.⁶³ Bu, arka plandaki kişiyi onun yanında suç seyrinin merkezi konumuna getirmektedir.⁶⁴ Bu nedenle örneğin, bir gizli servisin, belirli bir suçu işleyecek pozisyonda bir uzmanı işe alması durumunda, güç mekanizmasının gerektirdiği otomatikliğe ilişkin özel çalışma şeklinden baştan itibaren söz edilemez. Bu nedenle cebir hâkimiyeti kapsamında ilgili yasal düzenlemenin gerektirdiği (ACK md.35) zorlayıcı baskı uygulanmadığı sürece, arka planda yer alanın sorumluluğu sadece azmettirme kapsamında değerlendirilecektir.⁶⁵ Üçüncü olarak, bu ikisinin sonucu kapsamında da değerlendirilebilir, organizasyondaki yerleşme doğrudan hareket edenin fiile hazırlığını artırmalıdır.⁶⁶

Son olarak ise organizasyonun hukuk dışılığı söz konusu olmalıdır.⁶⁷Roxin organizasyonel hâkimiyetin hukuk düzeninden çözülmüş güç mekanizmaları ile sınırlandırılması gerektiğini vurgulamıştır. Zira hukuk düzeninde yasal düzenlemelerin daha yüksek makam değerine sahip olduğunu ve böylelikle hukuka aykırı emrin icra edilmesini ve arka planda yer alan kişinin irade hâkimiyetini ortadan kaldıracağını belirtmiştir.⁶⁸ Örgüt yasalara uyumlu bir şekilde, hukuk devleti sınırları içinde hareket ettiği sürece, suçun icrasına ilişkin talimat, fiil hâkimiyetini temellendiren bir etki doğurmaz. Ceza normlarının geçerlilik gücü daha fazla olduğundan talimatın uygulanması artık kesin olarak garanti edilmez.⁶⁹ Böyle durumlarda bir mekanizmayla değil, aksine mekanizmaya karşı hareket edilmesinin söz konusu olduğunu ifade eden Roxin’e göre, hukuk devletinde amirin astına yönelik suç teşkil eden hukuka aykırı emrinin yerine getirilmesi halinde -dolaylı failliği oluşturan diğer hallerin de bulunmaması durumunda- azmettirme kapsamında değerlendirme yapılması gerekir.⁷⁰ Bu bağlamda Roxin organizasyonel hâkimiyet vasıtasıyla ortaya çıkan dolaylı failliğin iki görünüm şekli olduğunu belirtmiştir. Öncelikle devlet iktidarını kullananların alt mercilerde yer alan organizasyonlar aracılığıyla suç işlemelerini bu kapsamda değerlendirirken; bunun yanı sıra yasa dışı örgütler, suç çeteleri, aşiret yapılanmaları, yer altı örgütleri gibi yapılanmalar çerçevesinde işlenen suçları da bu bağlamda incelemiştir.⁷¹ Bu sayede doğrudan hareket eden ceza hukuku kapsamında sorumlu tutulmayacağına güvenerek hareket ediyor olmalıdır.⁷² ,⁷³ Bununla birlikte yazar söz konusu güç mekanizmasının tüm ilişkileri bakımından hukuktan ayrılmış olma şartının gerekli olmadığının da altını çizmiştir.⁷⁴ Organizasyon yapılanmasının oluşumundan itibaren tüm hukuk düzeninden uzaklaşmasının gerekli olmadığını ve bu nedenle somut gerçekleştirilen suçlar itibariyle bunun gerçekleşmesinin yeterli olduğunu açıklamıştır.⁷⁵ Örgütler çerçevesinde işlenen suçlar bakımından organizasyonel hâkimiyetten söz edilebilmesi için üyelerin birbirinin yerine ikamesinin mümkün olmasının yanı sıra bu yapılanmaların devletin iç hukuk düzenine aykırı hareket etmesi ve mekanizmanın genel amacının pozitif ceza hukuku normlarını ihlal etmek olması gerekir.⁷⁶ Böylece yazar dolaylı failliğin bu görünüm şekli bakımından uygulanabilirliği önemli ölçüde sınırlandırmaktadır.

Araç kişinin değiştirilebilirliği şartı, organizasyon hâkimiyetinin neden hukuka aykırı güç mekanizmaları örneğin devlet tarafından işlenen suçlar, terör suçları ve organize suçlarla⁷⁷ sınırlandırılması gerektiği kapsamında açıklanmıştır. Zira ancak tüm katılanların yasal düzenlemelere bağlılıktan vazgeçtiği durumlarda arka plandaki kişi suç teşkil eden emirlerinin yerine getirileceğine güvenmektedir.⁷⁸ Esas olarak hukuka uygun organizasyonlarda bu beklenti oluşmayacağından⁷⁹ organizasyon hâkimiyetinin ticari işletmelerdeki talimat ilişkilerinde uygulanamaz.⁸⁰ Hatta işletme kapsamında talimat ilişkisinin suçun işlenmesi bağlamında hukuka aykırı şekilde kullanılması halinde bu, işletmeye ilişkin güç mekanizması aracılığıyla değil, ona karşı olarak gerçekleştirilmesi anlamına da gelecektir.⁸¹ Ön plandaki kişinin fiili gerçekleştirmeye hazır olması tek başına arka plandaki kişinin sorumluluğunu azmettirmeden ayırıp dolaylı faillik kapsamında değerlendirmek bakımından yeterli değildir.⁸² Böylece Roxin, güç mekanizmalarına dayanan organizasyon aracılığıyla fiil hâkimiyetini fiilî mülahazalar (faktischen Erwägungen) kapsamında açıklamıştır.⁸³

Benzer şekilde Rotsch, organizasyon aracılığıyla hâkimiyet durumunda arka planda yer alanın ön planda yer alanın gerçekleştirdiği hareket üzerindeki hâkimiyetinden değil, aksine netice üzerindeki hâkimiyetinden söz edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Böyle bir ihtimalde hâkimiyetin neticenin gerçekleşme olasılığının yüksek olması nedenine dayanabileceğini belirtmiştir.⁸⁴

Bloy tarafından konuya ilişkin farklı bir bakış açısı getirilmiştir. Hâkimiyet yapılarının özgü durumlarının da göz önünde bulundurulması gerektiğini belirten Bloy, icra hareketlerini gerçekleştirenin çifte konumunun bulunduğu sonucuna varmıştır. Bir yandan bu kişinin kendi hareketinden dolayı ceza hukuku anlamında sorumluluğu bulunurken; diğer yandan onun aracılığıyla bizzat organizasyonun hareket etmesi söz konusu olmaktadır. Organizasyon yönü onun bireysel sorumluluğunu kaldırmamasına rağmen, organizasyon hareketi bakımından sadece organizasyon hâkimiyetine sahip olan sorumludur.⁸⁵ Böylece her ikisi fiil bakımından farklı aşamalarda fail olarak sorumludur. Arka plandaki kişi organizasyon haksızlığını gerçekleştiren olarak, ön plandaki kişi ise bireysel haksızlığı gerçekleştiren olarak sorumludur.⁸⁶Bloy böylelikle dolaylı faillikte fiil hâkimiyetinin ya araç kişi üzerinde bireysel hâkimiyet aracılığıyla ya da fiil seyri üzerindeki organizasyonel hâkimiyet aracılığıyla söz konusu olabileceğini belirterek, dolaylı failliğin geleneksel kapsamının sınırlarının genişlemesini kabul etmiştir.⁸⁷Bloy ayrıca bu ikili yaklaşımın sorumluluk prensibinin sınırlarının da netleşmesine yardımcı olacağını belirtmiştir. Zira yazar bu prensibin dolaylı failliğin sınırını sadece bireysel hâkimiyet durumlarında belirleyeceğine dikkat çekmektedir. Organizasyon hâkimiyetinin bireysel hâkimiyetten esas olarak farklı olduğuna vurgu yaparak dolaylı failliğin daha geniş kapsamda mümkün olabileceği sonucuna ulaşmıştır.⁸⁸

Schulz ise güç mekanizmaları aracılığıyla organizasyon hâkimiyeti üzerinden dolaylı faillik kabulü için emri veren ve icra hareketlerini gerçekleştiren arasında salt ast-üst ilişkisinin bulunmasının yeterli olmayacağını belirterek; bir yandan icra hareketlerini gerçekleştirene yönelik zorlama şeklinde ortaya çıkan durumların varlığına, diğer yandan ise emri verenin olağanüstü güç pozisyonuna bağlı hareket hâkimiyetine ilişkin gerekliliğe vurgu yapmıştır. Bu şekilde organizasyon yapılanması kapsamında söz konusu fiile ilişkin talebe içkin gizli tehdidin, icra hareketlerini gerçekleştirmemesi halinde ön planda yer alana yönelmesi söz konusudur.⁸⁹ Böylece arka plandaki kişi cebir hâkimiyeti olarak anlaşılabilecek hâkimiyet durumu sebebiyle dolaylı faildir. Burada cebirle kıyaslanabilir yoğunlukta psişik baskı durumunun⁹⁰ arka planda yer alan tarafından oluşturulması⁹¹ ve suçun işlenmesinde kullanılmasından söz edilmektedir. Böylelikle yazar bu durumlar için organizasyon hâkimiyeti yerine cebir hâkimiyetinin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.⁹²

Emrin niteliğinden hareketle ayrıma giden Hoyer ise, arka planda yer alanın faillik niteliğindeki sorumluluğuna emir hâkimiyeti olarak kısmi fiil hâkimiyeti üzerinden ulaşmıştır. Yazara göre ast-üst ilişkisi çerçevesinde astın işlediği suçun haksızlığı, emir üzerine işlenmiş olması sebebiyle azalmaktadır. Zira emrin hukuka uygun etkisi haksızlığın bir kısmını eritmekte ve fakat emrin meşrulaştırılamayan aşkın kısmı hukuka aykırılığı barındırmaktadır.⁹³ Bu şekilde emrin bağlayıcı olan ve bağlayıcı olmayan kısmının bulunduğunu belirten yazar, emri icra edenin emrin bağlayıcı olan kısmı bakımından özgür hareket etmediğini, buna karşılık bağlayıcı olmayan kısmı bakımından özgür hareket ettiğini ileri sürmüştür. Bu nedenle bu bağlayıcı olmayan kısma arka planda yer alanın hâkim olabilmesi söz konusu değildir. Böylece Hoyer’in yaklaşımına göre bu şekilde bir ayrımda arka planda yer alan bağlayıcı olmayan kısım bakımından azmettiren buna karşılık bağlayıcı olan kısım bakımından dolaylı fail olarak karşımıza çıkmaktadır. Bunun sonucu olarak ön planda yer alan ile arka planda yer alan arasında faillik niteliğindeki sorumluluğun paylaştırılmış şekli söz konusudur.⁹⁴

Bununla birlikte doktrinde organizasyonel güç mekanizmaları aracılığıyla hâkimiyet üzerinden dolaylı faillik yaklaşımına karşı çıkanlar da olmuştur. Nitekim otonomi prensibi kapsamında organizasyon hâkimiyetinin kabulünün arka plandaki kişinin failliğini gerekçelendirmek bakımından söz konusu olamayacağı ileri sürülmüştür. Zira ön plandaki kişinin kendi sorumluluğunun bulunması organizasyon hâkimiyetinde göz ardı edilmektedir.⁹⁵ Ayrıca bu şekilde faillik belirlemesi fiil hâkimiyeti öğretisine de entegre edilemez. Faillik ve şeriklik ayrımı bakımından neticeyi gerçekleştirme şansının yüksek olması şeklindeki kriterin neden esas alınması gerektiği belirsiz kalmaktadır. Hatta bazı durumlarda çelişki arz ettiği ileri sürülmüştür. Örneğin, neticenin gerçekleşmesi bakımından azmettirenin şansının ölüm planını gerçekleştirmek için kiralık katili görevlendirdiğinde, suçun işlenmesinde isnadiyet yeteneği bulunmayan veya hata içindeki araç kişinin kullanılmasından daha yüksek olduğu dikkate alınmalıdır. Fiilin gerçekleşme olasılığının yüksek olması veya araç kişinin değiştirilebilirliğinin daha az problem teşkil etmesi neticenin gerçekleşmesini garanti edemez. Ayrıca bu kriter gerçekte somut olay seyrine hâkim olmayı sonuçlamaz.⁹⁶

Fiil hâkimiyeti öğretisi failin arkasındaki fail veya güç mekanizmaları aracılığıyla fiil hâkimiyetinin sağlanması gibi kurumlarla fiil bakımından esas kişi olarak görülen suça katılanların gerçek fiil hâkimiyetine sahip olup olmadığından veya fiilin icrasına gerçek katkılarının bulunup bulunmamasından bağımsız olarak faillik kapsamında ele alınmasını olası kılmaktadır. Diğer bir ifadeyle atipik şerikliğin faillik kapsamında değerlendirilmesine ve böylelikle daha fazla cezaya muhatap olmasına yol açmaktadır.⁹⁷