5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesine Eklenen Onuncu Fıkra Işığında Türk Hukukunda Unutulma Hakkına İlişkin Değerlendirme

An Evaluation on the Right to be Forgotten in Turkish Law in the Consideration of the Tenth Sub-Article Added to Article 9 of the Law No 5651

Şaban Cankat TAŞKIN

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanunun dokuzuncu maddesine 29/7/2020 tarihli 7253 sayılı Kanunun beşinci maddesi ile yeni bir fıkra eklenmiştir. Eklenen onuncu fıkradaki düzenleme ile Türk Hukukuna unutulma hakkının (silme hakkı) geldiği yönünde bazı görüşler öne sürülmüştür. Bu çalışmada, 7253 sayılı Kanunla getirilen düzenlemenin Avrupa Birliği’nde uygulanan unutulma hakkı ile olan benzerliği, geçmiş yaklaşık 1 yıllık uygulama ve unutulma hakkına ilişkin yargı kararlarıyla karşılaştırmalı olarak incelenmiştir. Keza uygulamadaki ve mevzuattaki eksikliklere dikkat çekilmesi amaçlanmıştır. İnceleme neticesinde, Türk hukukunda “unutulma hakkı” olarak tanımlanan uygulamanın Avrupa Birliği’ndeki örneklerinden pek çok bakımdan farklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Unutulma Hakkı, Silme Hakkı, 7253 Sayılı Kanun Değişikliği, 5651 Sayılı Kanun md.9/10.

A new sub-article has been added to the ninth article of the Law on Regulating and Combating Publications on the Internet (Law No: 5651) with the fifth article of the Law No. 7253 dated 29/7/2020. With the regulation in the tenth paragraph added, some comments have been asserted that the right to be forgotten (right to erasure) incorporated into Turkish Law. In this paper, the similarity of the regulation created by the Law No. 7253, with the right to be forgotten in the European Union has been examined in comparison with the previous one-year practice and judicial decisions about right to be forgotten. Likewise, it is aimed to draw attention to the deficiencies in practice and legislation. As a result of the examination, it was concluded that the practice defined as the “right to be forgotten” in Turkish law is different from the examples in the European Union in many respects.

Right to be Forgotten, Right to Erasure, Law no. 7253 Amendment, Law no. 5651 art.9/10.

Giriş

İnternetteki içeriklerin arama motorlarından endekslenmesinin önlenmesini isteme hakkı olarak da ifade edilebilecek olan¹ unutulma (silme) hakkı,² geçmişteki olumsuz durum ve olayların arama motorlarından, haber arşivlerinden ve internet ortamındaki diğer görsel, işitsel ya da yazılı ortamlarda sürekli kalmasını engellenmesine yönelik bir haktır. Unutulma hakkı ile esasen kişilerin şeref ve onuruyla, kişilerin manevi varlığını geliştirme hakkının korunması amaçlanmıştır.³

Bu bağlamda unutulma hakkı, kısaca kişinin internet ortamında hukuka uygun olarak yayınlanan kişisel verilerinin, verinin yayında kalmasını gerektiren nedenlerin ortadan kalkmasından ötürü, ilgili kişinin talebi üzerine veriyi barındıran url adreslerinin kişi adı veya tanıtıcı bilgileriyle yapılan arama sonuçlarından çıkarılması olarak tanımlanabilir.⁴ Ancak üstün nitelikte bir kamu yararı,⁵ özel düzenlemeler (gerçeklik ve doğruluk, güncellik, kamu yararı),⁶ istatistiki yahut bilimsel amaçla kişisel verilerin işlenmesi,⁷ unutulma hakkının istisnaları olarak kabul edilebilir.

Verilerin silinmesi hakkı olarak da bilinen unutulma hakkı, ilgili kişiye kişisel verisinin silinmesini, kişisel verisinin yayınlanmamasını ve üçüncü kişiye aktarılmasının önlenmesini talep etme hakkı da verir.⁸ Unutulma hakkı ile kişi, geçmişindeki olumsuzlukların geleceğe taşınmasını önleyerek kişiliğini, kişisel verilerini ve ailesini koruyabilmektedir.⁹ Ayrıca, “veri kirliliği” olarak da adlandırılabilecek olan, “bir gün belki bu kişinin verisini kullanırım, ne olur ne olmaz elimde tutayım” şeklindeki düşünceyle tutulan kişisel verilerin gelişi güzel şekilde saklanması veya depolanması da unutulma hakkının sayesinde engellenebilir.¹⁰

Unutulma hakkının kökeni Fransa’dır; ardından bu hak İsviçre’de de tartışılmaya başlanmıştır.¹¹ Unutulma hakkı, kavram olarak akademik literatüre ilk kez 2011 yılında yaşanan Stacy Snyder olayı ile girmiştir. Bayan Snyder bir öğretmendir ve Myspace adlı sosyal paylaşım sitesine bir partide çektiği, kafasında bir korsan şapkası takılı ve elinde içki şişesi olan fotoğrafını koyar. Yaptığı iş başvurularında, bu fotoğrafı gerekçe gösterilerek kendisine öğretmenliğe uygun olmadığı söylenir.¹² Ardından Bayan Snyder üniversiteye dava açar ve süreç yargıya taşınır. Ancak, ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiasına dayanılan bu başvurusu, mahkeme tarafından bu eylemin ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığı gerekçesiyle reddedilir.¹³

Bu hakkı unutulma hakkı olarak tanımlamak yerine “görünmeme hakkı” (right not be seen), “keşfedilmeme hakkı” (not to be discovered) olarak tanımlamak belki de daha doğru bir tanım olabilir.¹⁴ Zira, örneğimizdeki Bayan Snyder tek tuşa basmakla internetteki fotoğrafını silse dahi bu fotoğraf silinene kadar yüzlerce veya binlerce kişiye ulaşmış olabilir.¹⁵ Öyleyse kanaatimizce de “internet gerçekten unutmaz” ve “internetteki veriler kesin olarak silinmez” demek, “görünmeme hakkı” veya “keşfedilmeme hakkı” kavramlarıyla daha bağdaşıktır.¹⁶

Kavramın Avrupa’da ciddi şekilde ilk tartışılması ise 2012 yılında Avrupa Komisyonu’nun adalet, temel haklar ve vatandaşlıktan sorumlu üyesi Viviane Reding tarafından yapılan açıklama¹⁷ ile gerçekleşmiştir.¹⁸

Unutulma hakkının Avrupa Birliği’nin (AB) yanı sıra Arjantin ve ABD’de de çok sık uygulandığına dikkat çekilmelidir.¹⁹ Keza, İsviçre, Singapur, Avusturalya, Japonya ve Endonezya’da da unutulma hakkı uygulanmaktadır.²⁰ Ancak bu çalışmada ülkemizdeki uygulama AB uygulamasıyla ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) içtihadı ile karşılaştırılmıştır. Bu nedenle AİHM içtihadı ile diğer ülkelerdeki uygulamalara girilmemiştir.²¹

ABAD içtihadına göre, AB vatandaşı olsa da olmasa da, AB sınırları içerisinde yaşayan herkes, çok basit bir yöntemle arama motorlarına bizzat veya yetkili vekili aracılığıyla form doldurmak suretiyle başvurarak, hakkındaki görsel, işitsel ya da yazılı içeriğin arama motorlarından indekslenmemesini isteyebilmektedir.²² AB uygulamasında, ülkemizdeki uygulamanın aksine, unutulma hakkından yararlanmak isteyen bireylerin ayrıca mahkemeden veya hakimden karar alması gerekmez.

Hakkın AB mevzuatındaki düzenlenişi ve uygulaması ile ülkemiz mevzuatındaki düzenlenişi ve uygulaması ciddi farklılıklar içermektedir.

Yakın geçmişe kadar ülkemizde ancak yargı kararlarıyla benimsenmiş olan bir hak olan ve özel hayatın gizliliği, kişisel veriler, kişilik hakkı ile yakın bağlantısı bulunan unutulma hakkı bu çalışmada; bu konularla bağlantısından ziyade; 5651 Sayılı Kanun’un 9’uncu maddesine 29/7/2020 tarihli 7253 sayılı Kanunun beşinci maddesi ile eklenen onuncu fıkra düzenlemesinin AB uygulamasında olduğu anlamda unutulma hakkı getirip getirmediği açısından değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin (AYM) konu hakkındaki kararları, emsal ABAD ve içtihadı ile karşılaştırılmıştır.

I. Unutulma Hakkının AB’deki Uygulanışı ve ABAD İçtihadı

Unutulma hakkının içtihat yoluyla tartışıldığı ilk karar²³ ABAD’ın Mario Costeja Gonzâles Kararı’dır.²⁴ Karara konu edilen olayda İspanya’da bir avukat olan Gonzâles, yıllar önce vergi borcundan ötürü evini satmak durumunda kaldığına ilişkin haberleri, yıllar sonra Google arama motorunda kendi adı taratıldığında halen güncel şekilde sistemde gördüğü için rahatsızlık duymuştur. Gonzâles, arama motorunda yıllar sonra bile indekslenen bu haberlerin mesleki ve kişisel saygınlığını ihlal ettiği düşüncesiyle önce Google’a başvurmuş ancak Google’ın Gonzâles’in bu talebini reddetmesi üzerine,²⁵ konuyu ABAD’a dava yoluyla taşımıştır. Dava, 13 Mayıs 2014 günü (C-131/12) sayılı kararı ile Gonzâles lehine sonuçlanmıştır.²⁶

ABAD, kararında özetle arama motorlarının denetleyici olduğuna ve arama motorlarının üçüncü kişiler tarafından aranan içeriklere ulaşılmasına aracılık ettiğine, arama motoru sayesinde kullanıcıların, üçüncü kişiler tarafından internete yerleştirilmiş olan içerikleri bulduğuna işaret etmiştir.²⁷ Ayrıca ABAD, arama motorlarının verileri indekslediğini ve depoladığını; son kullanıcıların rahatlıkla ulaşabilmesi için düzenlediğini belirterek, denetleyici olan arama motorlarının içeriklerinden ötürü de sorumluğu bulunduğunu belirtmiştir.²⁸ Bu nedenle arama motorları, internette üçüncü kişiler tarafından yayınlanan verileri, veri öznelerinin adıyla arandığında, veri özneleri ile ilişkilendirilen bilgi ve içerikleri arama motorundan kaldırmakla yükümlüdür. ABAD’a göre, veri öznesinin, Avrupa Birliği-Temel Haklar Bildirgesi’nin²⁹ (AB-THB) 7 ve 8’inci maddeleri uyarınca,³⁰ hakkındaki bilgilerin üçüncü kişiler tarafından erişilememesini isteme hakkına dayanarak talepte bulunması yeterlidir. Bu talebin yerine getirilmesi için içeriğin üçüncü kişiler nezdinde veri öznesi hakkında önyargılara yol açması gerekmez.³¹ Veri öznesinin (başvurucu) korunmaya değer olan hakkı ile arama motorunun ekonomik hakkı kıyaslandığında, veri öznesinin hakkına üstünlük tanınması gerekir. Bunun tek istisnası ise veri öznesinin kamuya mâl olan ünlü bir kişilik olmasıdır.³² Bu durumda veri öznesinin talebinin reddedilebilmesi mümkündür.³³

8 Nisan 2014 tarihli “Digital Rights-Ireland” (C-293/12) Kararı’³⁴ da ABAD’ın unutulma hakkını tartıştığı önemli kararlarındandır. Kararda ABAD, kişisel nitelikteki bilgilerin, yasada belirtilen belirli süreler geçtikten sonra veri öznelerinin talebi üzerine arama motorlarından kaldırılması gerektiğine,³⁵ içeriklerin kaldırılmamasının veya veri öznelerine içeriklerin kaldırılması için başvuru olanağı tanınmamasının kişilerin özel hayatlarının ihlali sonucuna yol açabileceğine hükmetmiştir.³⁶ Kararda ABAD, Gonzâles Kararı’ndaki tespitlerine benzer şekilde, kamuoyuna mâl olan kişilere ilişkin bilgilerin öğrenilmesinde üstün kamu yararı olduğu³⁷ gerekçesiyle, veri öznesinin talebinin reddedilerek içeriklerin silinmeyebileceğini de vurgulamıştır.³⁸

ABAD’ın kararları, 27 AB üyesi³⁹ açısından bağlayıcıdır.⁴⁰ Bunun yanı sıra ABAD kararları AB üyesi olmadığı halde, İzlanda, Norveç, İsviçre ve Lihtenştayn tarafından da bağlayıcı olarak kabul edilmektedir.⁴¹ Bu nedenle, AB üyesi olmayan bu dört ülkenin de gerçek kişilere ilişkin unutulma hakkına dair talepleri⁴² yerine getirmesi gerekmektedir. Ancak ilgili arama motoru, sayılan bu 31 ülke dışındaki ülkelere de unutulma hakkını AB’de uygulandığı şekliyle tanıyabilir.⁴³ Ne var ki Türkiye AB üyesi olmadığı için, arama motorları Türkiye’ye unutulma hakkını AB örneğinde olduğu şekliyle tanımamışlardır. Unutulma hakkının Türkiye’deki uygulanış şekli ve 5651 sayılı Kanunun dokuzuncu maddesine eklenen onuncu fıkra aşağıda değerlendirilmektedir.

II. Unutulma Hakkının Uygulanma Tekniği ile AB ve Türkiye Uygulamalarının Karşılaştırılması

Unutulma hakkı, yukarıda da ifade edildiği üzere, AB üyesi 27 devlet ile AB’nin yargı yetkisini tanıyan 4 ayrı devlette uygulanmaktadır.