Türk ve Alman Ceza Muhakemesi Hukukunda Gizli Soruşturmacının Hareket Sınırını Aşması ve AİHM’in Konuya Yaklaşımı

Exceeding the Limits of Undercover Measure in Turkish and German Criminal Procedure and the ECHR’s Approach to the Issue

Özdem ÖZAYDIN

Gizli Sorşturmacı ceza muhakemesi hukukunda belirli suçlarda delillerin toplanması ve suçla ilgili araştırma yapması için görevlendirilen kamu görevlisidir. Hukuki niteliği itibariyle koruma tedbiri olan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi bir takım koşullara bağlanmıştır. Bunun yanında gizli soruşturmacının görevini ifa ettiği sırada hangi sınırlar içinde hareket etmesi gerektiği önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sınırlardan ilki, soruşturmacının suç işlemesi durumunda sorumlu olup olmayacağı ile ilgilidir. Özellikle suça kışkırtma durumlarında bunun hukuki sonucunun ne olacağı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) kararlarına da yansımıştır. Bu çalışmada AİHM’in gizli soruşturmacının suça kışkırtmasının hukuki sonucu ile ilgili olan 23.10.2014 tarihli Furcht/Almanya kararı ile 15.10.2020 tarihli Akbay ve diğerleri/Almanya kararı ele alınacaktır. Gizli soruşturmacının hareket sınırının ikincisi, kişinin kendini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanamaması ilkesidir (nemo tenetur se ipsum accusare). Çalışmamızda ayrıca bu ilkenin Türk ve Alman hukuklarındaki yerini karşılaştırmalı olarak incelendikten sonra, AİHM’in konuya yaklaşımı üzerinde durulacaktır.

Gizli Soruşturmacı, Ajan Provokatörlük, Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare, AİHM.

In criminal procedure law, an undercover investigator is a public officer who is appointed to obtain evidence and conduct research with respect to certain crimes. Appointment of an undercover investigator is a protective measure and subject to certain conditions. It is particularly important to determine the limitations on the undercover investigator’s actions. One of the limitations is concerned with the criminal liability of the undercover investigator. Especially, the legal consequences of incitement to commit a crime are addressed in some judgments of the European Court of Human Rights (ECHR). In this study, ECHR’s judgments regarding the legal consequences of incitement to commit a crime, namely the judgment dated 23.10.2014 in the case of Furcht v. Germany and judgment dated 15.10.2020 in the case of Akbay and others v. Germany, are examined. Another limitation on the undercover investigator’s actions is concerned with the legal principle that no one is bound to accuse himself (nemo tenetur se ipsum accusare). That principle will also be examined through a comparative analysis of Turkish and German law, and the approach of the ECHR will be presented.

Undercover Investigator, Agent Provocateur, Nemo Tenetur Se Ipsum Accusare, ECHR.

I. Giriş

Delil toplamanın zor olduğu örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla (örgütlü suçlarla) ilgili olarak görevlendirilen gizli soruşturmacı örgüte ilişkin araştırma faaliyetlerinde bulunarak soruşturma sürecine yardımcı olur, bu sebeple gizli soruşturmacının ceza muhakemesinde önemi büyüktür. Gizli soruşturmacının kimliği gizli olması, yaptığı görevin gizliliği tedbirin amacına ulaşabilmesi açısından son derece önemlidir. Bu çerçevede soruşturmacının göreviyle ilgili hareket sınırının ne olacağı tartışması gündeme gelmektedir. Bir yandan tedbirden beklenen faydaların sağlanabilmesi, bir yandan da hukuk devleti ilkesine uygun bir şekilde tedbirin uygulanabilmesi hareket sınırının belirlenmesinde belirli bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini beraberinde getirmektedir. Konuyla ilgili özellikle AİHM’in 15.10.2020 tarihli Akbay ve diğerleri/Almanya¹ kararı önemli kriterler getirmiştir. Bu karar gizli soruşturmacının hareket sınırına ilişkin önemli bir kilometre taşı sayılabilir. Nitekim karar sonrasında yapılan ve aşağıda örnekleri sunulan bazı açıklamalar, kararın konuya dair önemini vurgular niteliktedir.

Alman Federal Avukatlar Bürosu (Bundesrechtsanwaltskammer), AİHM’in vermiş olduğu Akbay ve diğerleri/Almanya kararı ile ilgili olarak “Devlet kendisini suçluyla eşdeğerde göremez” açıklamasında bulunmuştur.

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu Komisyon Başkanı Prof. Dr. Christoph Knauer da aynı güncel karar ile bağlantılı olarak kanun koyucunun harekete geçmesi gerektiği hususunu şu şekilde açıklamıştır:

“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ihlal kararlarının tekrarlanmış olması kanun koyucunun harekete geçmesi gerektiğini göstermektedir. Kanun koyucu hukuka aykırı kışkırtma fiillerinde mutlaka yargılama engeli (Verfahrenshindernis)² öngörmelidir. Bu tür olayların çözülmesine cezanın tayininde yer verilmez. Devlet, hukuk devleti ilkesine aykırı olarak bir fiile neden olursa, cezalandırma hakkını kaybeder. Zira bu durumda kendini suçlular ile aynı kategoriye sokmuş olur.”³

AİHM’in 15.10.2020 tarihinde vermiş olduğu karar, gizli soruşturmacının hareket sınırı ve bu sınırın aşılması durumunda, bunun hukuki sonuçlarının ne olacağı meselesini farklı bir boyuta taşımıştır. Şöyle ki; bilgi erişimini düzeltebilmek için adli kolluk öteden beri soruşturmalarında görevlendirilmiş olan gizli yardımcılarından istifade etmektedir. Bunlar başlıca: gizli soruşturmacı (verdeckter Ermittler), güvenilir kişi (Vertrauensperson/V-Person) ve bilgi veren (Informant) statüsünde olan kişilerdir.⁴ Başka bir ifadeyle ceza muhakemesi sürecinde, bu kişilere belirli suçların aydınlatılmasında başvurma gereksinimi duyulmaktadır.⁵ Bu uygulamayla ilgili sıklıkla karşılaşılan problemlerden bir tanesi; gizli soruşturmacının ve güvenilir kişinin soruşturmayı başarıyla tamamlayabilmek için şüpheliyi suça azmettirmesidir. Bu gibi durumlarda ajan provokatörden, yani kışkırtıcı ajandan bahsedilmektedir.⁶Kühne, bu hususun özellikle uyuşturucu suçlarında gündeme geldiğini ve failleri yakalayabilmek için gizli soruşturmacının bu bağlamda satıcı veya alıcı rolüne girdiğini vurgulamıştır.⁷ Halbuki Türk kanun koyucusu 5271 sayılı Türk Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) madde 139/5’te soruşturmacının görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamayacağını ifade ettiği gibi, soruşturmacının görevini yerine getirirken suç işleyemeyeceğini de hüküm altına almıştır.

Her ne kadar madde metninde gizli soruşturmacının suç işleyemeyeceği düzenlenmiş olsa da, maddenin kaçınılmaz olarak azmettirmeyi de kapsadığı kabul edilmelidir.⁸

Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (StPO) CMK madde 139/5’e benzer bir düzenleme yer almamaktadır. Bir düzenleme ekikliği olarak kabul ettiğimiz bu tercihin, Federal Almanya aleyhine AİHM’in iki defa tazminata hükmetmesine sebep olduğu görülmektedir. Daha sonra ayrıntılarına değinileceği üzere her iki kararda AİHM tarafından Federal Almanya devletinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) hüküm altına alınmış olan adil yargılanma hakkını (AİHS madde 6/1, cümle 1) ihlal ettiğine karar verilmiştir.

Bugüne kadar Federal Almanya devletinin aleyhine verilen ve özlerinde gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajan olarak hareket etmesi ile ilgili olan bu iki kararın ilki 23.10.2014 tarihli Furcht/Almanya⁹ ve ikincisi 15.10.2020 tarihli Akbay ve diğerleri/Almanya kararıdır.

Kışkırtıcı ajan ile ilgili olarak AİHM’in Furcht/Almanya kararı ilk etapta Alman yerleşik içtihadını değiştirdiği; fakat daha sonra değişen yeni içtihada da uyulmadığı AİHM’in Akbay ve diğerleri/Almanya kararından anlaşılmaktadır. Bu nedenle, söz konusu kararın tekrar gündeme getirdiği problem temel alınarak AİHM kararlarının yanı sıra Türk ve Alman içtihatlarının da dikkate alınması suretiyle; Türk ve Alman ceza muhakemesi hukukunda gizli soruşturmacının hareket sınırı belirlenmeye çalışılacak, ayrıca hareket sınırının aşılmasının ceza muhakemesine etkisi ortaya konulacaktır.

Gizli soruşturmacının hareket sınırı ile ilgili bir diğer husus da “nemo tenetur se ipsum accusare” ilkesidir. Gizli soruşturmacının kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanıp zorlanamayacağı hareket sınırının belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken bir diğer meseledir. Çalışmada bu konuyla ilgili de değerlendirmelerde bulunulacaktır.