Hükümlü veya Tutuklunun Kaçması (Firar) Suçu

The Offense of Escape (Absconding) of Convict or Detainee

Haluk ÇOLAK

Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü bulunan hükümlü ve tutuklulukların barınmalarını sağlamak, iyileştirme esaslarına uygun olarak düzen ve güvenlik içinde cezalarının infazını tamamlamak Devletin asli görevlerinin başında gelmektedir. Düzensizliklere neden olan hususları azaltmak, güvenlik tedbirlerini muhafaza etmek ve önlemeye öncelik vermek infaz kurumlarında gözetilecek temel kurallardır. Pasif güvenlik önlemlerinden dinamik güvenlik önlemlerine kadar her türlü önlem alınmasına rağmen kurumlarda firar olgusu dün olduğu gibi bugün için de bir realitedir. Bunun için de, cezanın genel ve özel önleme işlevlerinden yararlanarak ceza infaz kurumlarında düzen ve muhafaza görevlerinin yerine getirilmesi için suç tipleri ihdas edilmiştir. TCK’nın 292. maddesinde düzenlenen “Hükümlü veya Tutuklunun Kaçması Suçu” da bu amaçlarla ceza mevzuatımızda yer almış bulunmaktadır.

Hükümlü, Tutuklu, İzinden Dönmemek, Güvenlik, Kaçma, Firar.

Ensuring that convicts with final verdict of conviction and arrestees are housed and the execution of the sentences of the same are completed in an orderly and secure manner in line with rehabilitation principles come at the top of the State’s principal duties. Alleviating any aspects causing disorders, maintaining security measures and prioritising prevention are the fundamental rules to be followed in penal institutions. Despite having taken all kinds of measures from passive security measures to dynamic security measures, the fact of absconding in such institutions is a reality in the present as was in the past. To that end, types of crimes were created in order to execute order and custody duties in penal institutions by way of utilising general and special prevention functions of the sentence. The offense of “Escape of a Convict or Detainee” regulated in Article 292 of the Turkish Penal Code was included within our penal legislation in line with such purposes.

Convict, Detainee, Failure to Return from Leave of Absence, Security, Escape, Absconding.

I. Giriş

Devletin temel görevlerinden birisi de hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü bulunan hükümlülerin ve tutuklulukların barınmalarını sağlamak, iyileştirme esaslarına uygun olarak düzen ve güvenlik içinde cezalarının infazını tamamlamaktır. Belirtilen ilkeler çerçevesinde infaz hukukun ilişkin temel normlar ve direktifler Ülkemizin de taraf olduğu muhtelif uluslararası belgelerde ve metinlerde yer almıştır. Bunlar arasında özellikle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirisi, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Siyasî ve Medenî Haklar Sözleşmesi, Birleşmiş Milletlerin diğer hak bildirileri, Avrupa İnsan Hakları Bakanlar Komitesinin kararları, Birleşmiş Milletlerin hürriyeti bağlayıcı cezalara ilişkin olarak meydana getirdiği standartlar, Avrupa Konseyinin yayınladığı Hapis Cezası Kuralları sayılabilir. Öte yandan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince 12.02.1987 tarihinde (No: R (87) 3) numarası ile kabul edilmiş bulunan “Avrupa Hapis Cezası Kuralları” ve yine Birleşmiş Milletlerce kabul edilmiş olan “Mahpusların Islahı İçin Asgarî Standart Kuralları ve İşkenceyi Önleme Sözleşmesi” belgelerden en önemlileridir.¹

Tarihsel süreçte ceza infaz sisteminin geçirdiği gelişim ve değişimlere koşut olarak üç önemli değişikliği beraberinde getirmiştir. Bunlar, hükümlülere tanınan hakların çeşitlilik göstermesi, ceza infaz kurumlarında şiddetin azaltılması ve iyileştirilmesi (treatman) programlarının suçtan uzaklaştırmayı sağlayacak düzeye çıkartılmasıdır. Çağdaş infaz rejimlerinde infazın beş temel görevi bulunduğu genel olarak kabul edilmektedir. Bunlar, muhafaza (custody), düzen (order), iyileştirme, bakım (care) ve adalet (justice) olarak ifade edilmektedir.² Hemen belirtelim ki custody sözcüğünün, hükümlülerin infaz kurumlarından kaçmalarını engelleyecek şekilde muhafaza edilmeleri olarak anlaşılması gerekir. İkinci olarak order ise ciddi bir kontrol düzeninin işletilmesi ve gerekli olması demektir.

Hakkında kesinleşmiş hürriyeti bağlayıcı cezası bulunanların veya usulüne göre yetkili hâkimce veya mahkemece tutuklama kararı verilenlerin barındırıldığı aynı zamanda iç ve dış güvenlik bakımından özel tedbirlerin alındığı kamu binalarına “ceza infaz kurumu” adı verilmektedir.³ Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun (CGTİK)⁴“Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hükümlülerin ceza ve infaz kurumlarında güvenli bir biçimde ve kaçmalarını önleyecek tedbirler alınarak düzen, güvenlik ve disiplin çerçevesinde tutulacakları hükme bağlanmıştır.

Düzensizliklere neden olan hususları azaltmak, güvenlik tedbirlerini muhafaza etmek ve önlemeye öncelik vermek infaz kurumlarında gözetilecek temel kurallardır. Pasif güvenlik önlemelerinden (tel, duvar, kamera) dinamik güvenlik önlemlerine kadar her türlü önlem alınmasına rağmen ceza infaz kurumlarında güvenlik ve düzenin zaafa uğramasının en önemli sonuçları arasında firar olayları gelmektedir. Bir dönem aralarında tünel kazma sonucu toplu firarlar olmak üzere, değişik nedenlerden ceza infaz kurumlarından çok sayıda firar olayları meydana gelmiştir.⁵

Yasa koyucular cezanın genel ve özel önleme işlevlerinden yararlanarak, izlenen suç ve ceza siyasetine uygun olarak ceza infaz kurumlarında düzen ve muhafaza görevlerinin yerine getirilmesi için suç tipleri ihdas etmiştir. Bu suçlardan birisi de mülga 765 sayılı TCK’nın 298’inci ve 299’uncu maddelerinde yeni TCK’nın 292’nci maddesinde düzenlenen firar suçudur.

Mülga 765 sayılı TCK’da firar suçu iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 298’inci maddesinde “tutuklunun kaçması”, 299’uncu maddesinde ise “hükümlün kaçması” suçları düzenlenmiştir.

Mülga TCK’nın 298’inci maddesine göre tutuklunun kaçması suçunun faili, hakkında kanun dairesinde tutuklama kararı verilen kimsedir. Yakalanan veya gözaltına alınan kimseler suçun faili olamaz. Maddenin ikinci fıkrasında artırım nedenleri düzenlenmiş olup, buna göre; şahıslara karşı tehdit veya şiddet kullanmak, kapı veya pencere kırmak, duvar delmek, kaçmaya engel olacak vasıtaları bozmak, birden fazla kişi ile birlikte fiili işlemek veya silah kullanmak suretiyle fiilin işlenmesi halinde cezada artırım cihetine gidileceği hükme bağlanmıştır.⁶ Mülga TCK’nın 299’uncu maddesinde ise, hükümlünün kaçması suçu düzenlenmiştir. Maddeye göre, suçun faili kanun dairesinde hapsedilen kişidir. Kanuni düzenlemeye göre, suçun faili olabilmek için mahkûm olmak yeterli değildir. Mehaz İtalyan Ceza Kanunun 227’nci maddesine göre, mahkûm olmak yeterli iken mülga TCK’nın 299’uncu maddesine göre, bu suçun failinin hapsedildikten sonra kaçması gerekir. Bu nedenle hakkında kesinleşen hükmün infazı amacı ile mülga 1412 sayılı CMK’nın 401’inci maddesine göre, tutuklama müzekkeresi çıkarılan failin eylemi mülga TCK’nın 298’inci maddesine göre tutulunun kaçması suçunu oluşturacaktır. Oysaki mehaz İtalyan Ceza Kanununa göre, fiil hükümlünün kaçması suçunu oluşturacaktır.⁷ Mülga TCK’nın 299’uncu maddesin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde failin müebbet ağır hapis cezası veya muvakkat şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya hükümlü olması halinde uygulanacak yaptırımlar ayrı ayrı hükme bağlanmıştır. Öte yandan maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise cezayı artırım nedenleri düzenlenmiştir. Hükümlün kaçması suçuna ilişkin hükümler cezaevi dışında çalıştırılan hükümlüler bakımından da uygulanacağı maddenin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

5237 sayılı TCK’nın 292’nci maddesinde “Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçu”, mülga 765 sayılı Kanundan farklı olarak tek bir maddede düzenlenmiş, suçun faili ve uygulanacak yaptırım bakımından tutuklu veya hükümlü olma ayırımını kaldırmıştır. Suçun yapısal unsurları bakımından mülga 765 sayılı TCK ve yeni TCK arasında bazı farklılar da bulunmaktadır. Şöyle ki; ilk olarak, yaptırım ve faillik bakımından hükümlü ve tutuklu ayırımının olmaması nedeniyle mülga TCK’nın 298’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan hücre cezası ve ceza artırımları kaldırılmıştır. İkinci olarak, 5237 sayılı TCK’nın 292’nci maddesinin birinci fıkrasında suçun oluşumu bakımından tutukevi veya ceza infaz kurumu dışında, “... gözetimi altında bulunduğu görevlilerin elinden kaçan...” unsuru da isabetli olarak eklenmiştir. Başka bir anlatımla 5237 sayılı TCK’nın da firar suçunun tipiklik unsuruna tutuklunun veya hükümlünün kurumdan kaçmasına ek olarak “görevlilerin elinden kaçma” hali de eklenmiştir. Üçüncü olarak her ne kadar, gerek mülga 765 sayılı Kanun gerek 5237 sayılı Kanunda “ceza infaz kurumu dışında çalıştırılan hükümlüler” in suçun faili olacakları benzer bir biçimde düzenlenmiş ise de, 5237 sayılı TCK da “... hapis cezası adli para cezasından çevrilmiş olanlar...” hakkında da TCK’nın 292’nci maddesinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır (TCK m.292/5). Son olarak 5237 sayılı TCK’nın altıncı fıkrasında geçen, “Kısa süreli hapis cezasının özel infaz şekillerinin gereklerine uymayan hükümlü hakkında bir aydan iki aya kadar hapis cezasına hükmolunur; geriye kalan ceza da ayrıca çektirilir” hükmü 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.⁸

Ceza mevzuatımızda temel düzenlemeler TCK’nın 292’nci ve 293’üncü maddelerinde yer almıştır. Ancak suçun tipiklik unsurunun belirlenmesi ve firar eylemlerinin ceza infaz kurumunda disiplin hukuku bakımından sonuçlarına ilişin 5275 sayılı CGTİK da doğrudan veya dolaylı hüküm veya yollamalara yer verilmiştir. Nitekim CGTİK m.97/1’de izinden dönmeyen veya iki günden fazla bir süre geçtikten sonra dönen hükümlüler hakkında TCK’nın 292’nci maddesinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Keza CGTİK m.105/A-8’e göre, denetimli serbestlik müdürlüğüne müracaat etmesi gereken sürenin bitiminden itibaren iki gün geçmiş olmasına rağmen müracaat etmeyenler ile ceza infaz kurumuna iade kararı verilmesine rağmen iki gün içinde en yakın Cumhuriyet başsavcılığına teslim olmayan hükümlüler hakkında TCK’nın 292’nci ve 293’üncü maddelerinin tatbik edileceği belirtilmiştir. Bu cümleden olmak üzere çalışmamızda yeri geldiğinde CGTİK hükümleri de irdelenmiştir.

Çalışmamızın esası ve gayesi, suç genel teorisi çerçevesinde firar suçunun yapısal unsurlarını tahlil etmek, tatbikatta ortaya çıkan veya çıkması muhtemel sorunlara yargı içtihatları da nazara alınarak çözüm önerileri getirmektir.

II. Korunan Hukuksal Yarar

TCK’nın ikinci kitap, dördüncü kısım, ikinci bölümünde “Adliyeye Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenen suçla korunan hukuki yarar karma bir nitelik arz etmektedir.⁹ Bir suç nedeniyle koruma tedbiri uygulanarak tutuklanan veya hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı infaz edilen hükümlünün kaçmasını önlemek amacı ile adil yargılanma hakkının bir tezahürü olarak yargılama ve infaza ilişkin adliyenin itimadının korunmasıdır.¹⁰ Hükümlünün veya tutuklunun kaçması suçu ile infaz sisteminin etkin bir biçimde işleyişi ile suçların takip edilmesini sağlamak için adalet düzeni korunmak istenmektedir.¹¹ Kararların infaz edilmesiyle adliyeye ilişkin menfaatler olduğu gibi, toplumsal çıkarlar da bulunmaktadır. TCK’nın 292’nci maddesinde yer alan suçun ihdasıyla, adli merci kararlarının infazının etkin biçimde sağlanması amaçlanmaktadır.¹² Kaçma fiillerinin suç olarak ihdas edilip yaptırıma bağlanması ile hükümlünün veya tutuklunun, hakkındaki karar veya mahkûmiyet ilamının infazının sağlanabilmesi, ayrıca mahkumiyet hükmünün ya da tutuklama kararlarının infaz edilmemesi halinde, gerek toplum gerek suç mağduru olan kimseler bakımından ortaya çıkabilecek tehlikelerin veya sakıncaların bertaraf edilmesi amaçlanmıştır.¹³ Hükümlünün veya tutuklunun kaçması, toplumun huzur ve sükûnunu, güvenliğini tehlikeye uğratabileceğinden, kanun koyucu firar eylemini haksız bir davranış olarak kabul etmiş ve yaptırıma bağlamıştır.¹⁴

Mukayeseli hukukta, bazı ülkelerde kaçma fiilinin suç olarak düzenlenmediği, bazılarında ise görevlilere karşı cebir ve şiddet uygulanması halinde suç sayıldığı, bazılarında ise bizatihi hükümlünün ve/veya tutuklunun kaçmasının suç olarak düzenlendiği görülmektedir. Kaçmaya imkân sağlama ve yardım etme gibi eylemler genelde bütün ülkelerde yaptırıma bağlanmıştır. Örneğin Fransız Ceza Kanununda firar edenin cezalandırılması için failin şiddet kullanması veya mala zarar vermesi veya görevliye rüşvet vermesi aranmaktadır (CPF m.434/27). Alman Ceza Kanununda firar suç olarak düzenlenmemiştir. Ancak Alman Ceza Kanununun 120’nci maddesine göre, hükümlü veya yetkili makamın kararı ile muhafaza altına alınanın kaçırılması, kaçmaya yönlendirilmesi, kaçmaya teşvik edilmesi gibi davranışlarla kaçmasına imkân sağlanması suç sayılmıştır.¹⁵

Öğretide, firar eylemlerinin cezalandırılmaması gerektiğine ilişkin görüşler de bulunmaktadır. Görüşlerin ortak noktası özgürlüğü kısıtlanan kişilerin bu kısıtlama niteliğindeki tedbire veya cezaya tepki göstermeleri ve ceza hukukunda geçerli olan “son çare olma (Ultima ratio)” ilkesi ile bağdaşmamasıdır.

Gökcen / İçer’e göre; TCK’nın 292’nci maddesindeki düzenleme hariç olmak üzere; İnfaz Kanunumuzda yer verilen ve karşılığında adli yaptırım öngörülen normatif düzenlemeler, son çare olma ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Tutukluların veya hükümlülerin kaçması infaz sistemi içerisinde farklı yaptırımlarla karşılanabileceği gibi, bu kişilerin süresi içerisinde izinden dönmeleri, yetkili mercilere müracaat etmeleri, süresi içerisinde infaz kurumuna giriş yapmaları zorlayıcı vasıtalarla sağlanabilir. Bu tedbirler yeterli veya mümkün görünmüyorsa, tutuklu veya hükümlünün neden olduğu ihlal dolayısıyla disiplin yaptırımlarının öngörülmesi, aynı amaçlara hizmet edebilir. Böylelikle, ceza hukukunda geçerli olan son çare olma ilkesine de uygun bir tercihte bulunulmuş olur.¹⁶

Ünver’e göre;¹⁷ herhangi bir biçimde hürriyeti kısıtlanan kişilerin bu tedbire veya cezaya tepki niteliğindeki eylemleri cezalandırılmamalıdır. Ancak bu kişilerin yardım düzeyinde kalan fiilleri veya firarı sağlama eylemleri cezalandırılmalıdır. Nitekim Almanya gibi bazı ülkelerde salt kaçma eylemleri cezalandırılmamış; eylemin tehlikeliliği nedeniyle çok sayıda kişinin kaçması veya kaçmak için şiddet kullanılması cezalandırılmıştır. Örneğin Fransız hukukunda, firar edenin cezalandırılması için failin şiddet kullanması veya mala zarar vermesi veya görevliye rüşvet vermesi aranmaktadır (CPF m.434/27).¹⁸

Artuk’a göre;¹⁹ Özgürlük temel bir değerdir. Özgürlüğe kavuşmak için gösterilen tepkinin cezalandırılmaması gerekir. Nitekim İsviçre, Avusturya, Belçika, Hollanda ve Norveç gibi ülkelerde basit firar eylemleri suç olarak düzenlenmemiştir.

Kanaatimizce, hukuk düzeninde hukuki değerlerin korunması ve eylemlerin haksızlık içeriğine göre bir eyleme karşı gösterilecek tepki veya yaptırım, sadece ceza hukuku ile değil diğer hukuk disiplinleri ile de sağlanabilir. Hukuksal yararların korunması ve sorunların çözülmesi için ceza hukukuna son çare olarak başvurulur. Diğer bir deyimle haksızlıkla mücadelede ya da ihlal edilen hukuki yararların korunmasında ceza hukuku dışında diğer hukuk disiplinleri ile amaca ulaşılabiliyorsa bu durumda ceza hukukuna ve yaptırımlarına ikincil olarak başvurulmalıdır. Bu da ceza hukukuna ve bunun yaptırımlarına son çare “ultima ratio” olarak başvurulması gerektiğini ifade eder. Öte yandan kişinin kendini suçlamaya zorlanamaması ilkesi “Nemo Tenetur ilkesi” ceza muhakemesindeki bir kişinin kendi suçsuzluğunu ispat yükü altında olmaması, suçun ispatı hususunda yargılama makamlarına yardım etmeye zorlanamaması ve yargılamadaki pasif tutumunun kendi aleyhine yorumlanamaması anlamına gelmektedir. Bu ilke aynı zamanda ceza muhakemesinin temel prensiplerinden birisidir (AY m.38).²⁰ Bir fiilin ceza kanunlarında suç olarak tanımlanmaması o fiilin tamamen yaptırımsız kalacağı anlamına da gelmeyecektir. Nitekim CGTİK’nın 44’üncü maddesine göre, hükümlü veya tutuklunun ceza infaz kurumunda, firara teşebbüs etmesi, tünel kazmaya teşebbüs etmesi (CGTİK m.44/2-b-c), tünel kazması veya firar etmesi (CGTİK m.44/3-ı), “hücreye koyma” disiplin cezasını gerektiren eylemler arasında sayılmıştır. Bu nedenle ceza hukuku yaptırımları ile diğer disiplinlerin yaptırımları kıyas edildiğinde kişi hak ve özgürlüklerine en sert şekilde müdahale eden yaptırımlar ceza hukuku yaptırımlarıdır. Şüphesiz ki hangi fillerin suç teşkil edeceğinin ve bu fiillere karşı hangi yaptırımların uygulanacağının belirlenmesi suç ve ceza politikasıyla ilgilidir. Ancak suçun sebepleri, suç karşılığı uygulanacak yaptırımların etkileri ve cezanın amacına ulaşmadaki etkinliği, suçun fail, mağdur ve toplum üzerindeki etkilerinin tespiti ve değerlendirilmesi de suç politikasıyla ilgilidir. Bu nedenle İnsan onurunun dokunulmazlığı esas alan ve insanların maddi ve manevi gelişimini esas alan ceza hukuku telakkilerine uygun olarak basit firar suçları cezalandırılmamalı; ancak Kanunda nitelikli hallerin gerçekleşmesi halinde suç olarak cezalandırılmalıdır.

III. Suçun Unsurları

Suç genel teorisinde suçun mağduru suçla korunmak istenen hukuki yararın sahibi olan gerçek kişilerdir. Hükümlünün veya tutuklunun kaçması suçu, TCK’nın “Adliyeye Karşı Suçlar” bölümünde, 292’nci maddesinde düzenlenmiştir.

TCK’nın 292’nci maddesi bakımından suçun belirli bir mağduru yoktur. Toplumu oluşturan herkes bu suçun mağdurudur.²¹ Suçun pasif süjesi devletin yargısal fonksiyonlarını yerine getirmesi bağlamında adli makamlara olan güvenin sarsılması nedeniyle diğer bir mağdur bizatihi devletin kendisidir. Bu suçun işlenmesi nedeniyle başka bir suçun işlenmesi, örneğin kolluk görevlisinin yaralanması veya infaz kurumuna zarar verilmesi söz konusu olabilir. Ancak bu hallerde mağdur, yaralama suçu nedeniyle kolluk görevlisi veya infaz kurumuna (kamu malına) zarar verilmesi nedeniyle Devlettir.