Cinsel Suçlarda İspat Meselesi

Issue of Justifying Sexual Crimes

Murat Enes PAKSOY

Toplumumuzun ve dünyanın önemli sorunlarından biri olan cinsel suçların ispatı konusunda, genelde fail ile mağdurun yalnız kalması söz konusu olduğundan dolayı ispat zorlaşmaktadır. Özellikle mağdurun şikâyette gecikmesi, delillerin ortaya çıkmasını neredeyse imkânsız hale getirmektedir. Sonuçta birçok durumda elde kalan tek delil olan beyanlara bakarak; geçmiş ilişki, çelişkiler, samimi ve değişmeyen anlatımlara bakılarak somut olay adaleti sağlanmalıdır. Çocuklara karşı işlenen suçlar farklı bir bakış açısıyla ele alınmalı, çocuk psikolojisinin bir yetişkinden farklı olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla bir çocuğun yalan söyleme sebepleriyle yetişkinin sebepleri farklı olacaktır. Öyleyse delillere bakılırken mağdurun ve failin yaşları, meslekleri, akrabalık ilişkileri, hiyerarşik ilişkileri dikkatle gözden geçirilmelidir.

Cinsel Saldırı, Çocuğun Cinsel İstismarı, Sarkıntılık, Cinsel Taciz, İspat.

One of the biggest problems of our society and the world being the attestation of sexual crimes becomes more challenging to substantiate due to the fact that the accused individual and the victim are isolated. Especially, the fact that the delay in the introduction of the crime by the victim makes it almost impossible to reveal evidence. As a result, looking at the only evidence given in many situations like past relationships, contradictions, sincere and unfluctuating explanations substantial justice should be achieved. Things should be considered differently when investigating crimes against children, it should not be forgotten that a child’s psychology is different from an adult’s psychology. Therefore, the reasoning of a child’s lies is going to be varying from the reasoning behind an adult’s lies. With this taken into account, while investigating the evidence, things such as the victim and the accused person’s age, occupation, relationship with relatives, hierarchic relations must be carefully examined.

Sexual Violation, Child Sexual Abuse, Molestation, Sexual Harrassment, Justification.

I. CİNSEL SALDIRI

Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. Maddesinin 1. Fıkrasında geçen cinsel davranış ibaresinden ne anlaşılması gerektiği tartışmalı olsa da genel kabule göre cinsel davranıştan; cinsel haz ya da cinsel tatmine yönelik birtakım eylemlerde bulunmak anlaşılmalıdır. Yani kişinin rızası hilafına vücudu üzerinde cinsel arzuları tatmine yönelik olan davranışlardır. Kanunun gerekçesinde bu hareketlerin objektif olarak cinsel nitelikte olması yeterlidir, sübjektif olarak failin şehevi duygularının tatmin olmuş olması aranmaz. Suçun mağduru yetişkin erkek veya kadınlardır. Suçun faili herkes olabilir. Suçun maddi konusu da aynı şekilde insandır, hayvanlar veya ölüler üzerinde bu suç işlenemez. Suçun oluşabilmesi için bedensel temas olması zorunludur. Bu suç fiilen tehdit, cebir veya hile ile işlenebilir. Aynı kanunun 102. Maddesinde geçen daha az ceza takdiri olan sarkıntılık suçunda failin tek cinsel davranışı yeterlidir. Hareket yüzeysel ve geçici olmalıdır aksi halde cinsel saldırı suçuna vücut verir. Anlık hareketle bu suç tamamlanır, dolayısıyla sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçuna teşebbüs çok nadir durumlarda mümkün olabilir. Burada belirtmek gerekir ki failin suçu işlemek için bir alet kullanması mümkündür. Örneğin bir şemsiye veya bir sopa ile mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal edecek şekilde yapılacak davranışlar bu suça vücut verir. Mağdurun bedenine sonradan eklenen protez olan uzuvlarına dokunmanın da diğer koşullar mevcutsa bu suçu oluşturacağı doktrinde savunulmaktadır.¹ Sonuç olarak cinsel amaç, beden teması ve ani hareket şartları varsa sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçu işlendiği söylenebilir. Aynı maddenin 1. cümlesindeki cinsel saldırı suçunda ‘cinsel davranışlar’ ibaresi bulunduğundan dolayı burada tek hareket yeterli olmamakta, failin, cinsel amaçlı olarak birden çok defa mağdura teması aranmaktadır. 765 sayılı TCK’da bulunan elle sarkıntılık ve ırza tasaddi suçunun 5237 sayılı TCK’daki karşılığı bu suçtur. Bu suç tipinde korunan hukuki değer kişinin cinsel özgürlüğüdür. Bu suç tipinde; somut olay adaleti uygulanması gerekmekte olup failin amacının kanuna göre değerlendirilmesi çok önemlidir. Örneğin bir kadının elini nezaket amacıyla öptüğünü söyleyen bir erkeğin hareketinin sarkıntılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesinde tamamen olayın oluş biçimi ele alınarak incelenmelidir. Veya sevgi gösterisi yapmak amacıyla bir kişinin başını okşamak genel olarak cinsel davranış olarak nitelendirilmezken bu durum bir dava konusu olduğunda olayın detaylarına bakılması önemlidir. Yasa metninden anlaşıldığı üzere suç yalnızca özel kastla, yani cinsel davranışla işlenebilir. Suçun olası kastla işlenmesi mümkün görünmemektedir. Örneğin kolunu sallarken başka birisinin kalçasına denk gelebileceğini öngörse de bunu umursamayan kişinin eylemi sarkıntılık suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü ortada cinsel amaç yönünden özel bir kast yoktur. İlgilinin rızası varsa bu suç oluşmayacaktır. Rıza açıkça gösterilebileceği gibi örtülü olması da mümkündür yani kişi karşısındakinin cinsel davranışlarına ses çıkarmayarak örtülü olarak rıza göstermiş olabilir. Fakat bu durum her örnekte aynı şekilde cereyan etmez. Örneğin çocuklarının yaşadığı olayı duymasından çekinen bir annenin o an bu duruma karşı sesini yükseltmemiş olması elbette ki örtülü rıza olarak kabul edilemeyecektir. Tam veya kısmi akıl hastalığı yahut akıl zayıflığı bulunan kimselerin gösterdiği rızanın kesinlikle kabul olmayacağı söylenemez.² Yargıtay’a göre bu kişilerin maruz kaldığı cinsel hareketlerin sonuçlarını anlama ve davranışlarını yönlendirme olanağı bulunuyorsa rızası geçerli kabul edilmelidir. Hekimlerin hastalarına temasta bulunması tıbbi zorunluluk olduğundan rızanın da varlığıyla beraber fiil hukuka uygun hale gelir. Bu suç tipinin hile ile işlenmesi mümkün olup hastanın iradesi fesada uğratılarak tedavi bahanesiyle cinsel dokunulmazlığının ihlal edilmesi halinde rıza geçersiz olmaktadır. Sonuç olarak iradesi fesada uğratılmadan rıza göstermeye ehil bir yetişkin bireyin rızası hareketi suç olmaktan çıkarmaktadır.

Cinsel saldırı suçunun düzenlediği 5237 sayılı kanunun 102. Maddesinin 2. Fıkrasında, cinsel saldırının nitelikli hali olan vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suçu düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde bu suçun oluşabilmesi için cismin vajinal, anal veya oral yoldan sokulması gerektiği belirlenmiştir. Suçun tamamlanması için organ ya da sair cismin mağdurun vücuduna kısmen girmiş olması yeterlidir. Burada failin davranışının cinsel tatmine dayanması gerekmez, kanunda tarif edilen eylemi yapması yeterli görülmektedir. Bu konuda doktrinde tartışma vardır ve bazı yazarlar maddede cinsel davranış tabiri bulunduğundan ve bu suç ayrı bir maddede düzenlenmediğinden dolayı cinsel tatmin amacının aranması gerektiğini savunmaktadır. Aksi halde kasten yaralama veya işkence, eziyet suçlarından ayırmanın mümkün olmayacağı belirtilmektedir.³ Bu suçun mağduru yetişkin kimselerdir. Eşlerin birbirine karşı cinsel yakınlık anlamında bir zorunluluğu bulunmadığı için bu suçu eşlerden birisinin işlemesi mümkündür, bu durumda soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikâyetine bağlı kılınmıştır. 765 Sayılı TCK’da olmayan bu suç 5237 sayılı TCK ile düzenlenmiştir. Bu suçta azmettirme veya yardım etme söz konusu olabilir. Teşebbüsün olabilmesi de mümkündür. Yalnızca sarkıntılık suçuna teşebbüs söz konusu olamaz, eylem ani, kesik hareketle gerçekleştiği için failin bu eylemi gerçekleştirmeden cinsel saldırının basit şekline mi yoksa yalnızca sarkıntılığa mı teşebbüs ettiği anlaşılamaz. Yani teşebbüste kalan ve cinsel davranış olduğunda şüphe bulunmayan hareket cinsel saldırının basit haline teşebbüsten cezalandırılmalıdır.⁴ Cinsel saldırının nitelikli hali ile basit hali arasında teşebbüs ayrımı yapmak zor olmaktadır, çünkü basit cinsel saldırının tamamlanmış hali, vücuda organ veya sair bir cisim sokma yoluyla işlenen nitelikli halin teşebbüsünü oluşturmaktadır. Burada geçitli suç ilişkisi bulunmaktadır. Öyleyse failin kastının çok iyi tespit edilmesi gerekmektedir.⁵ Basit cinsel saldırı suçunda eğer fiil bölünebiliyorsa teşebbüs mümkündür. Eylemi gerçekleştirmeye elverişli davranışlar gerçekleştirilmeye başlandığında icra hareketleri başlamış demektir. Burada şüpheye yer vermeyecek şekilde failin kastı ortaya konabiliyorsa ve failin elinde olmayan nedenlerle suç tamamlanamamışsa basit cinsel saldırı suçuna teşebbüs mümkündür. Vücuda organ veya sair bir cisim sokma şeklindeki nitelikli hale teşebbüsün anlaşılması için failin buna ilişkin niyetini sözle veya davranışlarıyla ortaya koymuş olması gerekir. Aksi halde fail tamamlanmamış cinsel saldırı suçundan cezalandırılır. Bu yönde doktrinde nitelikli hale teşebbüsün oluşabilmesi için mutlaka organ veya sair bir cismin sokmanın denenmiş olması yoksa temel cezanın basit cinsel saldırıdan verilerek kanunda gösterilen üst sınıra yaklaşılması görüşleri⁶ olsa da genel kanaat bu yönde değildir. Yargıtay uygulaması da bu görüşe zıttır.⁷

Cinsel saldırı suçunun ağırlaştırılmış cezayı gerektiren nitelikli hallerinin birincisi, suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmiş olmasıdır. Buradan mağdurun mukavemette bulunamaması anlaşılmalıdır. Alkol veya uyuşturucu, uyarıcı madde etkisinde olan kişi de bu kapsama girmektedir. Yaşlı, engelli, felçli, uyku halinde olan veya akıl hastalığı olan kişilere karşı fiiller bu kapsama girer. Ruhsal bakımdan kendini savunamayanlardan anlaşılması gereken ise zeka geriliği bulunan veya çok kolay şekilde kandırılabilen yaptığı eylemin anlam ve sonuçlarını hiçbir şekilde anlayamayan kişilere karşı işlenen fiillerdir. Bu ağırlaştırıcı sebebin fail tarafından bilinmemesi kastını ortadan kaldırır. Bu bendin ispat yönüne bakmak gerekirse failin mağdurla ne kadar süre önce tanıştığı, hayat şartları göz önüne alınarak hayatın olağan akışına uygun bir biçimde ele alınarak savunmasına itibar edilmelidir. Örneğin sanığın mağdurla akraba veya arkadaş yahut sürekli muhatap olduğu bir kişi olması durumlarında durumu bilmediği savunmasına çoğunlukla itibar edilemeyecektir. Ayrıca bir bilirkişiden mağdurun kendini savunmayacak durumda olduğunun uzman olmayan kişilerce bilinip bilinemeyeceği konusunda rapor alınması gerekmektedir.

Bir diğer ağırlaştırıcı neden suçun kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesidir. Kamu görevlisi deyiminden TCK md.6’da bahsedilmektedir. Eğer nüfuz kullanılmamışsa vesayet ilişkisi veya kamu görevlisi olmak nitelikli halin uygulanması için yeterli olmayacaktır. İşçi-işveren hasta-doktor vatandaş-kamu görevlisi evlatlık-veli çocuk-veli çocuk-vasi ilişkilerinde bu ağırlaştırıcı nedenin en yaygın olduğu ilişkilerdir.⁸

Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından işlenmesi durumunda da yine ceza artırılacaktır. Kan hısımlığı derecesinin nasıl belirleneceği Türk Medeni Kanunu’nun 17. maddesinde belirlenmiştir. Evlendikten sonra aynı şekilde kayın hısımlığı oluşur. Doktrinde evlilik birliği sona erse de bu nitelikli halin oluşacağını düşünenler olmakla birlikte kanunda bu yönde bir ibare bulunmaması sebebiyle evlilik birliği sona ererse ağırlaştırıcı sebebin uygulanması mümkün görünmemektedir.⁹ Kanun koyucunun bu konuyu evlilik birliği sona erdikten sonrasını da kapsayacak şekilde düzenlemek isteseydi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 45/1-b de olduğu gibi ‘evlilik birliği olmasa bile’ şeklinde düzenlemesi mümkündü. Medeni Kanun 18. Maddesi gereğince Kayın hısımlığı evlilik bittikten sonra da devam ettiğine göre bu kişilerle ilgili ağırlaştırıcı nedenin evlilik bittikten sonra da uygulanması gerekir. Eski eşe ağırlaştırıcı neden uygulanmazken eski eşten kaynaklanan kayın hısımlarına bu durumun uygulanması çelişki oluşturmaktadır. Doktrindeki ağırlıklı görüş bu konunun içtihatla aşılamayacağı, yeni bir yasal düzenlemeyle bu sorunun ortadan kaldırılması gerektiği yönündedir.¹⁰

Cinsel saldırı suçunun silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi de bir ağırlaştırıcı nedendir. Silah kavram olarak TCK 6/1-f de tanımlanmıştır. Neyin silah olduğu yoruma açık olduğu için aletin nerede ne şekilde kullanıldığı önemlidir. Silah olmasa da mağdura silah izlenimi veren şeyler silah olarak kabul edilmelidir. Örneğin gerçeğinden ayırt edilemeyen bir yapay tabanca veya içi boş bir tabanca silah olarak mağduru korkutmaya somut olay için elverişliyse silah sayılması gerekir.

102. maddenin 3. Fıkrasındaki son ağırlaştırıcı hal insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunun bulunduğu ortamların kolaylığından faydalanmak suretiyle suçun işlenmesidir.

Burada kanun gerekçesinde belirtildiği gibi hastane, ceza infaz kurumu, yetimhane, huzurevi, öğrenci yurdu gibi yerler kastedilmiştir. Metro, metrobüs, otobüs, dolmuş, tren, konser salonları, asansör gibi yerler için bu ağırlaştırıcı sebebin uygulanma imkânı yoktur, bu mekânlarda insanlar geçici olarak bir arada bulunsa da bir arada yaşama unsuru gerçekleşmemektedir.

Suçun işlenmesinde cebir ve şiddete başvurulması nedeniyle meydana gelen yaralama suçu sonucunda ağır neticeler ortaya çıkarsa, fail ayrıca TCK md.87’den, yani neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış yaralamadan da cezalandırılır. Yine suça bağlı olarak mağdur bitkisel hayata girer veya ölürse fail müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

II. CİNSEL İSTİSMAR

5271 Sayılı TCK’nın 103. Maddesinde düzenlenmiş suçtur. Uluslararası terminolojiye de uygun bir kelime olması açısından istismar ifadesiyle düzenlenmiştir.¹¹ Cinsel haz amacıyla bir çocuğun kötüye kullanılması cinsel istismar sayılmaktadır. TCK md.6/1-b’ye göre çocuk ‘henüz 18 yaşını doldurmamış kişi’ olarak ifade edilmektedir. Çocuk hakları sözleşmesinin 1. Maddesine göre de ülkelerin kendi kanunlarınca daha erken yaşta erginlik söz konusu değilse 18 yaşını doldurmayan her birey çocuk sayılır.¹² Ülkemizde de reşit olma yaşı hâkim kararıyla daha erken yaşta ergin kılınma istisnaları dışında 18’dir. Çocuğa yönelik cinsel istismarın en sık rastlanan istismar çeşitlerinden biri olduğu bilinmektedir.¹³ Cinsel istismar suçu çocukların kendilerini tam ifade edememesi, olayın şokundan çıkamamaları ve ebeveynler tarafından kendilerine kızılacağı korkusuyla genellikle ortaya çıkamamaktadır. Cinsel istismara uğrayan çocuklarla ilgili yapılan bir araştırmaya göre yüzde 30’unun 11-17 yüzde 40’nın 6-10 yüzde 30’unun ise 2-5 yaş arası olduğu sonucu ortaya çıkmıştır. Yani yüzde 70 oranında 11 yaşının altındaki çocuk cinsel istismara uğramaktadır. Aynı araştırmaya bakıldığında suç faillerinin yüzde 96’sının erkek yüzde 80’inin ise çocuğun tanıdığı bir kişi olduğu ifade edilmektedir. Bir başka araştırmaya bakıldığında cinsel istismar mağduru çocukların ileriki dönemlerde aynı suçun faili olma olasılıklarının arttığı göze çarpmaktadır.¹⁴

Suçun tek bir istisna dışında bütün hallerinde şikâyet aranmaksızın doğrudan soruşturma ve kovuşturma yapılabilmektedir. Yalnızca sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olduğu ifade edilmiştir. Suçun unsurlarının oluşabilmesi için 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmasına rağmen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış veya fiilin anlam ve sonuçlarını idrak edebilen diğer çocuklara karşı (15 yaşını doldurmuş 18 yaşını doldurmamış) cebir, tehdit, hile veya iradeyi fesada uğratan başka bir yolla gerçekleştirilen cinsel davranışlar gerekmektedir. 15 yaşını doldurmuş 18 yaşını doldurmamış çocuklarda fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği olmadığı kabul edilenler; sağırlar, dilsizler ve akıl hastalığı olanlardır. Korunan hukuki değer çocuğun cinsel dokunulmazlığıdır. Suçun faili herkes olabilir, mağdurla aynı veya farklı cinsten olması önem arz etmez. Bu suçu eşin işleyip işleyemeyeceği tartışma konusudur. Türk Medeni Kanunu’nun 124. Maddesine göre evlenme yaşı 17’dir, olağanüstü durumlarda 16 yaşındaki kişi de evlenebilir. Burada 18 yaşını doldurmadan evlenmiş ve mahkeme kararıyla ergin kılınmış bir kişiye karşı bu fiilin hangi suç tipine gireceği tartışmalıdır. Doktrinde ağırlıklı görüşe göre vücuda organ veya sair bir cisim sokma yoluyla eşe karşı bir suç işlenirse bu suç cinsel istismarın nitelikli hali sayılmalıdır.¹⁵ Yargıtay’ın süreklilik kazanan kararlarına bakıldığında failin kim olduğuna göre bu konuda ikili bir ayrıma gittiği anlaşılmaktadır. Buna göre; 18 yaşını bitirmemiş fakat ergin kılınmış mağdura karşı eşi tarafından bu suç işlenirse cinsel saldırı suçunun nitelikli hali (102/2) eşi dışında başka herhangi birisi tarafından işlenirse cinsel istismarın nitelikli hali (103/2) olduğunu kabul etmektedir.¹⁶

15 yaşını doldurmamış çocukların suça rıza göstermeleri kesinlikle kabul edilmemektedir. Dolayısıyla failin rızaya dayalı olarak cinsel davranışı gerçekleştirdiği savunması kabul görmeyecektir. Burada uygulamada en sık karşılaşılan husus failin mağdurun yaşını bilmediğini ileri sürmesidir. Burada; failin, mağdurun yaşını öğrenme imkânı bulunup bulunmadığı, ne kadar süredir görüştükleri, akrabalık ilişkilerinin bulunup bulunmadığı hususları özellikle araştırılmalıdır. Eğer gerçekten failin savunmasına itibar edilebiliyorsa fail TCK md.30 gereği hata hükümlerinden yararlandırılmalıdır.

15 yaşını doldurmuş 18 yaşını doldurmamış çocuklara karşı işlenen fiiller cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir yolla işlenmiş olmalıdır. Eğer fiil rızaya dayalıysa ve çocuk bu eyleminin ne anlama geldiğini algılamaya muktedirse bu durumda reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşacaktır. Rızanın olup olmadığı olayda iyi araştırılmalıdır. Bir çocuğun cinsel davranışa sessiz kalmasının rıza olarak kabul edilmesi bir yetişkine göre daha zordur. Fiil hile ile de işlenebilir. Hile amacına ulaşmak için mağdurun direncini kıracak her türlü söz ve davranıştır. Yargıtay’ın bu konudaki uygulamasına bakıldığında genellikle polis, asker, doktor gibi kişilerin konumundan dolayı mağdurun çekineceğini bildiği için bu cinsel davranışı sergilemesi halinde hilenin varlığını kabul etmektedir. Mağdurca bilinebilecek, ya da bilinmesi gereken basit aldatmalar Yargıtay tarafından hile sayılmamaktadır.¹⁷ Fakat yine de mağdur çocuk olduğu için çocuğun sübjektif olarak aldanmasının mümkün olduğu söylenebilir. Yargıtay’a göre evlilik teklifi yapılması ve bu yönde inandırıcı telkinlerde bulunulması sonrasında cinsel davranışın gerçekleştirilmesi halinde hile yoktur, bir vaadin hile olarak kabul edilmesi kolay görünmemektedir.¹⁸ Suçun iştirak halinde işlenmesi mümkün olup azmettirme, birlikte faillik veya yardım etme şeklinde cereyan edebilir. Zincirleme suç olarak işlenmesi mümkündür. Olayın zincirleme suç şeklinde işlendiğini anlamak için zaman aralığına bakılması önem arz etmekte olup fiil kesintiye uğramıyorsa zincirleme suç olamaz. Burada aranan unsurlardan birisi zaman birliğidir. Araya zaman girdikten sonra fiilin yeniden işlenmesi halinde zincirleme suç olduğu düşünülebilecektir.