Türk Hukukunda Milletlerarası Andlaşmalardan Tek Taraflı Çekilme

Unilateral Withdrawal from International Treaties in Turkish Law

Ali Osman KARAOĞLU

Milletlerarası andlaşmalardan çekilmeye ilişkin yerine getirilmesi gereken iç hukuk işlemleri devletler arasında çeşitlilik göstermektedir. Andlaşmalar hukukuna ilişkin milletlerarası teamül hukuku kurallarını içeren 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (VAHS), andlaşmalara taraf olma ve andlaşmalardan çekilme hususunda genel ilkeleri belirlemiş ancak yerine getirilmesi gereken iç hukuk işlemlerini devletlerin tasarrufuna bırakmıştır. Türkiye de 1961 Anayasası’nın 65. ve 1982 Anayasası’nın 90. maddesiyle andlaşmalara taraf olmaya ilişkin genel kuralları belirlemiş ancak andlaşmalardan çekilme hususunu 1963’ten 2018’e kadar olan dönemde 244 sayılı Kanun, 2018’den günümüze kadar olan dönemde ise 9 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CBK) ile düzenlemiştir. 2021 yılında Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile çekilmesi tartışmalara neden olmuş ve kararın hukukiliği üzerine çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. Bu çalışma milletlerarası andlaşmalardan çekilmeye ilişkin Türk iç hukuk kurallarını izah etmeyi ve değerlendirmeyi amaçlamaktadır. Bu anlamda öncelikle VAHS’nin genel hükümleri izah edilecek ve Türk hukukunda andlaşmalardan çekilmeye ilişkin genel hukuki çerçeve ele alınacak ve daha sonra İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye ilişkin tartışmalar değerlendirilecektir. Sonuç bölümünde ise özellikle çok taraflı andlaşmalara taraf olmada ve andlaşmalardan çekilmede etkin bir rol oynayabilecek, ilgili andlaşmaya özel bir “andlaşma komisyonu” kurulması önerilecektir.

Milletlerarası Andlaşma, VCLT, Çekilme, Türkiye, İstanbul Sözleşmesi.

Domestic legal procedures regarding withdrawal from international treaties vary among states. The Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT), which compiles the rules of customary international law on the law of treaties, established the general principles of being a party to and withdrawals from the treaties, but left the domestic legal procedures that must be fulfilled to the disposal of the states. Turkey regulated the procedure of ratification of treaties in Article 65 of the 1961 Constitution and in Article 90 of the 1982 Constitution. However, the procedures of withdrawal from treaties used to be regulated by Law No. 244 in the period from 1963 to 2018 and have been regulated by Presidential Decree No. 9 (PD) from that time on. In 2021, Turkey’s withdrawal from the Istanbul Convention with the Presidential Decision No. 3718 caused remarkable controversy, paving the way for various opinions to be put forward on the legality of the decision. This study aims to explain and analyse the rules of Turkish domestic law regarding withdrawal from international treaties. In this sense, first of all, the general provisions of VCLT will be described, and thereafter the general legal framework for withdrawal from the treaties in Turkish law will be further discussed and, thereupon, controversy on the withdrawal from the Istanbul Convention will be evaluated. In the conclusion section, it will be proposed to establish a ‘treaty commission’, specific to the relevant treaties, which may play an active role in becoming a party to multilateral treaties and withdrawals therefrom.

International Treaties, VCLT, Withdrawal, Turkey, Istanbul Convention.

Giriş

Uluslararası hukuk öğretisinde andlaşmalardan çekilme usulleri her zaman karmaşık bir konu olmuştur. Bu karmaşa, Türkiye’nin de gündemine oturmuş ve hukukçular arasında tartışmalara sebebiyet vermiştir. Andlaşmalar hukuku temel olarak 1969 tarihli Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (VAHS) tarafından düzenlenmektedir.¹ Türkiye her ne kadar bu andlaşmaya taraf olmadıysa da andlaşma hükümlerinin büyük oranda milletlerarası teamül hukuku kurallarını yansıtması nedeniyle taraf olmayan devletleri de teamül hukuku yönünden bağlamaktadır.² Bu nedenle Türkiye için de içerik olarak bağlayıcıdır. Nitekim Türkiye’nin herhangi bir andlaşma ile ilgili pratikleri VAHS çerçevesinde cereyan etmektedir. VAHS hem andlaşmalara taraf olma bakımından hem de iradi ve tek taraflı çekilme usulüne ilişkin birtakım genel hükümler öngörmekle birlikte, takip edilmesi gereken iç hukuk işlemlerini devletlerin iradesine bırakmıştır. Uluslararası hukuk açısından VAHS 54. madde düzenlemesine göre bir andlaşmanın sona erdirilmesi veya bir andlaşmadan çekilme, ilgili andlaşma hükümlerine göre veya diğer tüm tarafların ortak rızası ile mümkündür. VAHS, andlaşmalardan çekilme hususunda çok taraflı andlaşmalar ile iki taraflı andlaşmalar arasında bir ayrıma gitmemiştir. Ancak sona ermenin iki taraflı andlaşmalar, çekilmenin ise çok taraflı andlaşmalar açısından kullanıldığı genel olarak kabul görmektedir.³ Nitekim 54. madde düzenlemesi, kural olarak, iki taraflı andlaşmalarda taraflardan birinin çekilmesi ile andlaşma son bulacağından bu tür andlaşmalar için “sona erdirme” (termination), çok taraflı andlaşmalarda ise andlaşma sona ermeyip ancak çekilen taraf açısından bağlayıcılığı kalmayacağından bu tür andlaşmalar için “çekilme” (withdrawal) kavramlarını kullanmaktadır. VAHS 56. maddede sona erdirme veya çekilmeye ilişkin herhangi bir madde içermeyen andlaşmalar hakkında bir düzenleme öngörmektedir. Buna göre sona erdirme veya çekilmeye ilişkin madde içermeyen andlaşmaların sona erdirilmesi veya bu andlaşmalardan çekilme kural olarak mümkün değildir. Ancak tarafların iradesinden sona erdirme veya çekilme hakkının varlığının kabul edildiği çıkarılabiliyorsa ya da sona erdirme veya çekilme hakkı andlaşmanın içeriğinden (doğasından) anlaşılabiliyorsa ilgili andlaşmayı sona erdirmek veya andlaşmadan çekilmek mümkündür. Bu durumda da yine 54. madde hükmü gereği tarafların tamamının rızası var ise sona erdirme veya çekilmenin mümkün olduğunu kabul etmek gerekir.⁴ Ayrıca VAHS 59. maddesi de aynı konuda hükümler içeren sonraki bir andlaşmanın belirli şartlarla önceki andlaşmayı sona erdirmiş kabul edilebileceğini düzenlemektedir.

Öte yandan andlaşmaların sona erdirilmesi veya andlaşmalardan çekilme ile ilgili VAHS 65. maddesinde kural olarak gerekçe gösterme zorunluluğu düzenlenmiş ise de hangi gerekçelerin geçerli hangilerinin geçersiz kabul edileceği düzenlenmemiştir. Bununla birlikte birtakım gerekçelerin çekilmeye esas sayılabileceğinden bahsedilmektedir. VAHS 60. maddesi esaslı ihlal sebebiyle çekilmeyi düzenlemektedir.⁵ VAHS 61 ve 62. maddelerinde sona erdirme ve çekilme hakkından ziyade bunlara temel oluşturabilecek gerekçeye ilişkin iki hüküm mevcuttur. Buna göre andlaşmanın yürütülmesinin imkansız hale gelmesi veya andlaşma şartlarında köklü değişiklik olduğunda taraflardan biri bu durumları andlaşmanın sona erdirilmesi açısından gerekçe olarak ileri sürebilir. Bu anlamda ilgili maddelerde yer alan ek şartlara da uyulması gerekmektedir. Gerekçe sunmanın temel amacı andlaşmaya taraf olan diğer devletlerin sona erdirme veya itirazlarını bertaraf etmektir. Nitekim milletlerarası andlaşmalar devletler arasında birtakım hak ve yükümlülükler doğurmanın yanı sıra, andlaşmanın sona erdirilmesi veya andlaşmadan çekilme diğer taraf devletleri de ilgilendirmektedir. Bu nedenle diğer taraf devletlere de itiraz edebilmesi için imkan tanınması gerekir ki VAHS 56. maddesi, ilgili andlaşmada bir süre öngörülmemişse, devletin 12 ay önceden çekilme veya sona erdirme iradesini diğer taraflara bildirmesi gerektiğini düzenlemektedir. Yine 65. maddeye göre taraflardan birinin çekilme veya yapılan bildirime itiraz etmesi için en az 3 aylık süre tanınmalıdır. Bildirim süresi içerisinde diğer taraflar çekilme ya da sona erdirmeye itiraz edebilmekte, devletler arasında bir çözüm bulunamadığı takdirde barışçıl uyuşmazlık çözüm yollarının işletilebileceği düzenlenmektedir.⁶

VAHS çekilme ya da sona erme durumlarında hangi iç hukuk işlemlerinin takip edilmesi gerektiğini düzenlememektedir. Sadece 67. maddede çekilme bildiriminin yazılı olarak ve yetkili kişiler tarafından (devlet başkanı, hükümet başkanı, dışişleri bakanı veya yetki belgesine sahip bir kimse) yapılması gerektiğini düzenlenmektedir. Bu anlamda VAHS andlaşmalara taraf olmaya ilişkin usulün aynen takip edilmesi gerektiğini düzenlememiş, bu durumu devletlerin inisiyatifine bırakmıştır. Böylece her devlet çekilme hususunda iç hukukunda hangi işlemlerin yerine getirilmesi gerektiğini kendisi belirleyecektir. Türk hukuk sisteminde de andlaşmalara taraf olma bakımından andlaşma türlerine göre çeşitli usuller öngörülmüş ancak çekilme ya da sona erme hususunda aynı usul öngörülmemiştir. Benzer durum diğer birçok ülke hukuk sistemlerinde de gözlemlenebilmektedir.⁷ Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmesinden sonra özellikle çekilme hususunun da andlaşmaya taraf olma usulüne tabi olması gerektiğine ve insan hakları sözleşmeleri gibi bazı andlaşmalardan çekilmenin sınırlanmasına ilişkin savlar ileri sürülmüşse de bu durum henüz devlet uygulamaları ile desteklenmemektedir. Devletlerin iç hukuklarında öngördüğü çekilme veya sona erme usulleri çok çeşitlilik göstermektedir. Bu çalışmada öncelikle Türk iç hukuku ve uygulamasında andlaşmaların sona erdirilmesi ve andlaşmalardan çekilme usulleri incelenecek daha sonra İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye ilişkin ileri sürülen görüşler değerlendirilecektir.

I. Türk Hukuk Sisteminde Andlaşmalardan Çekilme

Türk hukukunda milletlerarası andlaşmaların yeri her zaman tartışma konusu olmuştur. 1924 Anayasası’nın 26. maddesi devletler ile mukavele, muahede ve sulh akdi yapılması gibi vazifeleri Türkiye Büyük Millet Meclisi bizzat kendisi ifa eder diyerek yetkiyi Meclise vermiştir. Ancak Gözler’in de belirttiği gibi 1924 Anayasası Meclis Hükümeti Sistemi ile Parlamenter Sistem arasında karma bir rejim öngördüğünden⁸ milletlerarası andlaşma akdetme yetkisinin Mecliste bulunması doğaldır. Zira 1924 Anayasası döneminde yasama ve yürütme erkleri arasında gerçek bir ayrılıktan bahsetmek zordur.⁹ Her ne kadar yürütme yetkisi fiili olarak Meclisin kendi içerisinden seçeceği bir Cumhurbaşkanı ve onun atayacağı Bakanlar Kurulu eliyle yürütülmekte ise de bu kurumlar yürütme gücünü Meclis içerisinde kullanan araç konumunda bulunmaktaydı ve asıl yetki Meclise aitti.¹⁰ Bu dönemde milletlerarası andlaşmalar mecliste uygun bulma kanunu ile tasdik edilmekte ve ekinde taraf olunan andlaşmanın Türkçe tam metni ile birlikte resmi gazetede yayımlanmaktaydı.¹¹ Bu dönemde Meclis aslen yürütme yetkisine de sahip olduğundan, her ne kadar kendi içerisinden temsilciler varsa da, milletlerarası andlaşmalardan çekilme veya milletlerarası andlaşmaları sona erdirme yetkisine de doğal olarak sahipti.

Milletlerarası andlaşmalar hakkında ilk kanun yasama ve yürütme ayrılığının tesis edildiği 1961 Anayasası döneminde kabul edilmiştir. Nitekim 1961 Anayasası’nda ilk defa milletlerarası andlaşmalara ilişkin detaylı bir hükme yer vermiştir. Anayasa’nın 65. maddesinde milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulma yetkisi TBMM’ye verilmiş ve birtakım ekonomik, teknik ve ticari andlaşmalar ile uygulama andlaşmaları ve kanunun verdiği yetkiye dayanarak akdedilen andlaşmalar bu hükümden istisna tutulmuştur. Anayasa’nın 97. maddesi ile andlaşmaların onaylanması ve yayınlanması yetkisi ise Cumhurbaşkanı’na tanınmıştır.¹² 1961 Anayasası’nda yer alan milletlerarası andlaşmalara ilişkin temel düzenlemeler 1982 Anayasası ile benzerlik göstermektedir. Bu anlamda 1961 Anayasası’nın 65. maddesinde yer alan hüküm, 1982 Anayasası’nın 90. maddesine alınmıştır. Ancak 2004 yılında 1982 Anayasası’nın 90. maddesine eklenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanunların çatışması durumunda temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşma hükümlerine öncelik verileceğine dair düzenleme 1961 Anayasası’nda bulunmamaktaydı. Yine 1961 Anayasası’nın 97. maddesi ile Cumhurbaşkanı’na tanınan milletlerarası andlaşmaların onaylanması ve yayınlanması yetkisi 1982 Anayasası’nın 104. maddesinde aynen korunmuştur.¹³

Öte yandan 1961 Anayasası döneminde ve 1982 Anayasası’nın ilk döneminde, yürütme iki parçalı bir şekilde Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’ndan oluşmaktaydı. Ancak 2017’de Türkiye Anayasa değişikliği yaparak Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne geçiş yapmış ve yürütme içerisinde yer alan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu birleştirilerek Cumhurbaşkanlığı altında toplanmıştır. Ayrıca milletlerarası andlaşmaları sona erdirme veya milletlerarası andlaşmalardan çekilme hususu her iki anayasada da yer almamış, bu husus 2017 öncesinde 1963 tarihli 244 sayılı Kanun¹⁴ ile 2017 sonrası dönemde ise 2018 tarihli 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenmiştir.¹⁵ Bu nedenle milletlerarası andlaşmalara ilişkin Türk Hukuku’nun seyrini ikiye ayırmak gerekirse 1963-2018 arası dönem ile 2018 sonrası dönemi ayrı ayrı incelemek gerekir.¹⁶

1963’ten 2018’e kadar olan birinci dönemin temel karakteristik özelliği yürütmenin ikili yapısı ve 244 sayılı Kanun’dur. Bu dönemde andlaşmalar yürütmenin esas sorumlu kolu olan Bakanlar Kurulu tarafından müzakere edilmekte ve Cumhurbaşkanı tarafından onaylanmaktadır. Öte yandan milletlerarası andlaşmalar kural olarak yürütmenin yetki alanına bırakılmakla birlikte, 244 sayılı Kanun yapılırken Meclis de tamamen devreden çıkarılmamış ve istisnalar hariç olmakla birlikte andlaşmalara taraf olurken meclisin onaylamayı uygun bulması usulü getirilmiştir. Nitekim 1924 Anayasası döneminde tüm yetki bir şekilde Mecliste toplandığı için andlaşmalara taraf olurken de Meclisi tümden devreden çıkarmak makul ve teamüle uygun bir düzenleme olmazdı. Ancak netice itibarıyla milletlerarası alanda devletin dış ilişkilerinin yürütülmesi ve andlaşmaların müzakere edilmesi yürütme organına ait bir yetkidir.¹⁷ Nitekim 1173 sayılı “Milletlerarası Münasebetlerin Yürütülmesi ve Koordinasyonu Hakkında Kanun”da Cumhurbaşkanı’nın yetkileri saklı kalmak kaydı ile milletlerarası münasebetlerin Dışişleri Bakanlığı aracılığıyla yürütüleceğini hüküm altına almaktadır.¹⁸ Yine 2018 tarihli 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin Dışişleri Bakanlığı’na ilişkin hükümleri arasında yer alan 128. maddesi de milletlerarası andlaşmalara ilişkin süreçlerin temel olarak Dışişleri Bakanlığı tarafından yürütüleceğini hüküm altına almaktadır.¹⁹ Milletlerarası andlaşmaları sona erdirme veya andlaşmalardan çekilme hususu ise 1963 tarihli ve 244 sayılı Kanun’la düzenlenmişti. Kanunun ilk ismi “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması için Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun” iken 2018 tarihli 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 181. maddesi ile adı “Bazı Andlaşmaların Yapılması için Cumhurbaşkanı’na Yetki Verilmesi Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiştir.²⁰ Toluner’e göre böyle bir isim değişikliğinin nedeni, kanunun ilk dört maddesinin ilga edilerek yalnız kanunun verdiği yetkiye dayanan andlaşma istisnasına giren ve bizzat kendisinin yetki kanunu niteliğini haiz maddelerinin kalmasıdır. Ancak yine de NATO ile ilgili benzer hükümlerin kalması ayrık bir durum oluşturmaktadır.²¹

2018 öncesi dönemde andlaşmaların sona erdirilmesi veya andlaşmadan çekilme 244 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile düzenlenmekteydi. Buna göre andlaşmaları sona erdirme Bakanlar Kurulu kararnamesiyle yapılmaktaydı. Bu anlamda andlaşmalara taraf olurken kural olarak aranan uygun bulma kanunu andlaşmalardan çekilirken aranmamaktadır. 244 sayılı Kanun, uygun bulma kanunu olan veya olmayan andlaşmalar arasında bir ayrıma gitmemiş ve her türlü andlaşmadan çekilmenin Bakanlar Kurulu kararnamesi ile mümkün olabileceğini düzenlemiştir. Sur’a göre yöntemlerin paralelliğinin olmamasının nedeni devletin taahhüt altına girmesiyle alakalıdır. Buna göre; daha ağır sonuçlar doğuran andlaşmalara taraf olma devleti taahhüt altına soktuğundan TBMM işlemi aranırken, buna karşın taahhüde son verilmesi bakımından böyle bir durum olmadığından Bakanlar Kurulu kararı (bugünkü sistemde Cumhurbaşkanı Kararı) yeterli görülmüştür.²² Böyle bir gerekçe makul olmakla birlikte kanaatimizce dönemin şartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. 244 sayılı Kanun’un yapıldığı 1963 tarihinde milletlerarası andlaşmaların ve özellikle Birleşmiş Milletler (BM) andlaşmalarının sayısı düşüktü. Milletlerarası andlaşmaların iç hukuka etkisi sınırlı düzeyde kalmaktaydı. Ayrıca bu dönemde hükümet aynı zamanda meclisin de çoğunluğunu elinde bulundurmaktaydı. Nitekim Meclis önüne gelen ancak uygun bulunmayan bir milletlerarası andlaşma örneği mevcut değildir. Bu nedenle yürütmeye hız kazandırmak açısından çekilme ve sona erme işlemleri için Meclisin uygun bulma kanunu çıkarmasına ihtiyaç duyulmamıştır. Ancak bu durum yeni Cumhurbaşkanlığı sisteminde böyle devam etmeyebilir. Zira Cumhurbaşkanı’nın Meclisin çoğunluğunu elde bulundurması artık bir zorunluluk değildir. Bu nedenle Cumhurbaşkanı ile Meclis çoğunluğunun ters düştüğü bir olasılıkta milletlerarası andlaşmaların onaylanmasının Meclis tarafından uygun bulunmadığı örneklerin görülmesi de mümkün gözükmektedir.

Belirtmek isteriz ki 244 sayılı Kanun’un birtakım maddeleri anayasaya aykırılık iddiası ve iptal istemi ile Türkiye İşçi Partisi tarafından Anayasa Mahkemesine (AYM) taşınmıştır. AYM konuyu 1961 Anayasası’nın ilgili maddeleri çerçevesinde incelemiş ve Anayasa’nın 65. maddesinin üçüncü fıkrasının, TBMM tarafından hükümeti bazı andlaşmalar yapmaya mezun kılacak kanunları kabul etmeye cevaz verdiğine hükmetmiştir.²³ AYM’ye göre 97. maddede yer alan Cumhurbaşkanı’nın andlaşmaları onaylaması Başbakan ve Bakanlar tarafından hazırlanan Bakanlar Kurulu Kararnamesini, diğer tüm imzalar tamamlandıktan sonra, imzalamaktan ibarettir.²⁴ Ancak Toluner’e göre bu bir yanılgıdır. Zira andlaşmaların onaylanması milletlerarası alanda yapılmaktadır. Bu anlamda onaylama, Cumhurbaşkanı ve Dışişleri Bakanı’nın imzasını taşıyan bir onay belgesinin ilgili taraflara veya varsa depozitere gönderilmesi ile yapılmaktadır.²⁵ 244 sayılı Kanun’un andlaşmaların sona erdirilmesi ile ilgili Bakanlar Kurulunun yetkili olduğuna ilişkin 3. maddesinin 1. bendi iptal istemine konu edilmemiştir. Onun yerine 3. maddenin yürürlük tarihi belirlenmesine ilişkin 2. bendi iptal istemine konu edilmişse de bu talep AYM tarafından reddedilmiştir.²⁶

Milletlerarası andlaşmaların sona erdirilmesi yetkisi 2018’den sonra Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Her ne kadar 244 sayılı Kanun ismi değiştirilerek yürürlükte kalmaya devam etmekte ise de andlaşmaların sona erdirilmesini düzenleyen 3. maddesi 2018 tarihli 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ilga edilmiştir. Bunun üzerine yine 2018 tarihinde 9 sayılı “Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” çıkarılmış ve andlaşmaların sona erdirilmesi kararnamenin 3. maddesiyle, 244 sayılı Kanun’a benzer şekilde, düzenlenmiştir. Yeni sistemde artık Cumhurbaşkanı yürütmenin başı, partili ve sorumlu olarak konumlandırılmıştır. Bu nedenle eski sistemde Bakanlar Kuruluna tanınan yetkileri yeni sistemde Cumhurbaşkanı kullanacaktır.²⁷

Yeni sistemde Türkiye birtakım andlaşmalardan Cumhurbaşkanı Kararı yoluyla çekilmiştir. Bu dönemde Türkiye’nin tek taraflı olarak çekildiği andlaşmalara iki Avrupa Konseyi sözleşmesi örnek gösterilebilir. İlk olarak 11 Ekim 2018 tarihli ve 179 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile “Hayvanların Uluslararası Nakliyat Sırasında Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi”nin feshine²⁸ karar verilmiş ve bu karar 12 Ekim 2018 tarihli ve 30563 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.²⁹ Ayrıca bu Sözleşmenin fesih tarihi 2 Ağustos 2019 tarihli ve 1398 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 8 Ağustos 2019 olarak tespit edilmiş ve yine bu karar da 3 Ağustos 2019 tarihli ve 30851 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.³⁰ Nitekim Sözleşme’nin 51. maddesi çekilmenin, çekilme bildiriminin alındığı tarihten itibaren 6 ay sonra etki doğuracağını düzenlemiştir.³¹ Bu anlamda Türkiye’nin çekilme bildirimi Avrupa Konseyine 7 Şubat 2019’da ulaşmıştır. Cumhurbaşkanı Kararıyla andlaşmalardan çekilmeye ikinci olarak “Sportif Karşılaşmalarda ve Özellikle Futbol Maçlarında Seyircilerin Şiddet Gösterilerine ve Taşkınlıklarına Dair Avrupa Sözleşmesi” örnek gösterilebilir. 29 Mart 2020 tarihli ve 2327 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Sözleşme feshedilmiş ve bu karar 30 Mart 2020 tarih ve 31084 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.³² Ayrıca 30 Ekim 2020 tarihli ve 3157 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Sportif Karşılaşmalarda ve Özellikle Futbol Maçlarında Seyircilerin Şiddet Gösterilerine ve Taşkınlıklarına Dair Avrupa Sözleşmesi’nin sona erme tarihi 1 Aralık 2020 olarak tespit edilmiş ve 31 Ekim 2020 tarihli ve 31290 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.³³ Nitekim Sözleşmenin 16. maddesi çekilmenin, çekilme bildiriminin alındığı tarihten itibaren 6 ay sonra gelen ilk ayın birinci günü etki doğuracağını düzenlemiştir.³⁴ Bu anlamda Türkiye’nin çekilme bildirimi Avrupa Konseyine 25 Mayıs 2020’de ulaşmıştır. Bu iki andlaşmadan çekilme kamuoyunda herhangi bir tartışmaya neden olmamıştır. Türkiye’de andlaşmalardan çekilmeye ilişkin asıl tartışma ise üçüncü bir Avrupa Konseyi sözleşmesinden çekilme esnasında gündeme gelmiştir. Kısaca İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi³⁵ Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” etrafında dönen tartışmaları ayrı bir bölümde ve insan hakları sözleşmelerinden çekilme bağlamında değerlendirmek faydalı olacaktır.

II. İnsan Hakları Sözleşmelerinden Çekilme Üzerine Tartışmalar

Günümüz dünyasında insan hakları andlaşmalarına özel önem atfedilmektedir.³⁶ İstanbul Sözleşmesi olarak bilinen Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi 2011 yılında İstanbul’da imzaya açılmış ve Türkiye 11 Mayıs 2011 tarihinde Sözleşme’yi ilk imzalayan ülke olmuştur. Daha sonra Sözleşme iç hukuk işlemlerinin tamamlanması için TBMM’ye sunulmuş ve 24 Kasım 2011 tarihli ve 6251 sayılı kanunla söz konusu Sözleşme’nin onaylanması TBMM tarafından uygun bulunmuştur.³⁷ Daha sonra Cumhurbaşkanı, Başbakan ve bakanların imzalarıyla ortaya çıkan 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile andlaşmanın onaylanması 10.02.2012 tarihinde kararlaştırılmıştır.³⁸ Ancak son birkaç yılda, İstanbul Sözleşmesi hakkındaki tartışmalar farklı bir boyuta taşınmış ve Sözleşme’de yer alan birtakım kavramlar toplumda fikir ayrılıklarına neden olmuştur. Bu anlamda İstanbul Sözleşmesi’ndeki toplumsal cinsiyet ve cinsel yönelim kavramları³⁹ etrafında düğümlenen tartışma bazı toplum kesimleri tarafından, Türk toplum yapısına uymadığı gerekçesiyle, Sözleşme’den çekilme çağrısına dönüştürülmüştür.⁴⁰ Netice itibarıyla Türkiye İstanbul Sözleşmesi’ni ilk imzalayan ülke olduğu gibi Sözleşmeden ilk çekilen ülke olmuştur. 19 Mart 2021 tarihli ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’yla İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine karar verilmiş ve karar 20 Mart 2021 tarihli ve 31429 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.⁴¹ Ayrıca bu Sözleşmenin fesih tarihi 29 Nisan 2021 tarihli ve 3928 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 1 Temmuz 2021 olarak tespit edilmiş ve yine bu karar da 30 Nisan 2021 tarihli ve 31470 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.⁴² Nitekim çekilme bildirimi 22.03.2021 tarihinde ulaşmış olup Sözleşme’ye göre 01.07.2021 tarihinde etki doğuracaktır. Zira İstanbul Sözleşmesi’nin çekilmeyi düzenleyen 80. maddesi fesih bildiriminin, Genel Sekreter’e ulaştığı tarihten itibaren üç aylık sürenin bitiminden sonraki ilk ayın birinci gününde yürürlüğe gireceğini hüküm altına almaktadır.

İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmenin tartışmalara neden olmasındaki en büyük etkenlerden bir tanesi, Sözleşme’nin bir milletlerarası insan hakları andlaşması niteliğine sahip olmasıdır. Uluslararası hukukta hem insan haklarına konulan çekinceleri (reservations) sınırlandırma hem de insan hakları sözleşmelerinden çıkmayı zorlaştırma yönünde bir eğilim söz konusudur.⁴³ Ancak yine de çekinceler ve çekilme hakkı, hala çok taraflılığı sağlayan bir işleve sahip görüldüğünden⁴⁴ insan hakları andlaşmaları çekinceleri ve çekilme hakkını tamamen yasaklama yerine kısıtlama eğilimi göstermektedir. Örneğin, 1979 tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme (CEDAW)⁴⁵ çekinceleri yasaklamamış ancak 28. maddesinde Sözleşme’nin konusu ve amacıyla bağdaşmayan çekincelerin kabul edilemeyeceğini düzenlemiştir. Bu anlamda birtakım devletler CEDAW’a çok fazla çekince koymuş ve bu durum da Sözleşme’nin devletlerce etkisiz hale getirildiği yönünde eleştirilere neden olmuştur.⁴⁶ Bu anlamda İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmek yerine sözleşmeye çekince koymak akla gelebilirse de İstanbul Sözleşmesi çekinceleri oldukça kısıtlamış ve tartışma konusu edilen kavramların geçtiği maddelere çekince konulmasını yasaklamıştır. Çekinceleri düzenleyen Sözleşme’nin 78. maddesi daha çok usuli düzenlemeler içeren sınırlı birkaç maddeye çekince koyulmasına izin vermiştir. İstanbul Sözleşmesinin çekinceleri bu düzeyde kısıtlamasında elbette CEDAW tecrübesi önemli bir rol oynamıştır. Öte yandan kamuoyunda sözleşmeden çekilmek yerine yorum bildirisi (interpretative declaration) yolunun tercih edilmesi fikri de dile getirilmiştir. Zira yorum bildirisi (veya yorum beyanı) çekince olmayıp her zaman koyulabilir. Ancak diğer devletler yorum bildirisinin aslında gizli bir çekince olduğu kanaatiyle buna itiraz edebilirler.⁴⁷ Kanaatimizce yorum bildirisi hususunda bu tür itirazlar gelse dahi yine de sözleşmeden çekilmeyip yorum bildirisi sunmak tercih edilebilirdi. Netice olarak yürütme, iradesini çekilme yönünde kullanmıştır. Türkiye’de bu yüzden tartışma, çekilmenin hukuki olup olmadığı üzerinde yoğunlaşmıştır.

Tartışmanın birinci boyutu iç hukuk çerçevesinde ve insan hakları sözleşmelerinden çekilme hususunda 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın 1982 Anayasası’nın 104. maddesine aykırı olup olmadığı üzerine cereyan etmiştir. Zira 104. madde Cumhurbaşkanı’nın görev ve yetkilerini düzenlerken “Milletlerarası andlaşmaları onaylar ve yayımlar” hükmünü içermekte ve aynı zamanda Cumhurbaşkanı’nın yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabileceğini düzenlemektedir. Öte yandan aynı madde “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir” hükmünü haizdir. Aynı zamanda Anayasa’nın 13. maddesi de temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bu hükümler çerçevesinde insan haklarına ilişkin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmenin esasen bir sınırlama olduğu ve bu sınırlamanın kanunla yapılması gerektiği, bu nedenle en azından 6251 sayılı onaylamayı uygun bulma kanunu gibi çekilmeyi de uygun bulan bir kanunun TBMM’den geçmesi gerektiği ileri sürülmüştür.⁴⁸ Ancak 1963’ten günümüze kadar andlaşmalardan çekilme yürütme kararı ile olmuş, hem 244 sayılı Kanun hem de 9 sayılı CBK andlaşmalar arasında bir ayrıma gitmemiştir.

İç hukuk ile ilgili diğer bir tartışma idare hukukunun genel ilkelerinden biri olarak kabul edilen “yetkide ve usulde paralellik” konusunda düğümlenmektedir. Bu görüşü savunanlara göre andlaşmaya taraf olmada hangi usul kullanıldı ise andlaşmadan çekilirken de aynı usul kullanılmalıdır. Bu anlamda İstanbul Sözleşmesi açısından nasıl ki taraf olurken uygun bulma kanunu çıkarılmış ise çekilirken de aynı usul takip edilmelidir.⁴⁹ Konuya mukayeseli hukuk açısından bakıldığında devletler açısından yetkide ve usulde paralellik ilkesinin andlaşmalar hukuku alanında yaygın bir uygulama olmadığı görülmektedir. Woolaver’in araştırmasına göre 190 ülkeden ancak 43’ünün anayasasında andlaşmalardan çekilmeye ilişkin hüküm vardır. Ayrıca anayasalarında andlaşmalardan çekilmeye ilişkin hüküm bulunan ülkelerin de öngördüğü hükümler farklılık arz etmektedir. Örneğin, Çin ve Guatemala andlaşma ayrımı yapmaksızın çekilme yetkisini yürütmeye vermiştir. Angola, Kamboçya ve Gürcistan ise tüm andlaşmalar için yasamanın onayını aramıştır. Estonya ise çekilme hususunda bazı andlaşmalar için yasama onayını ararken bazı andlaşmalar için aramamaktadır. Norveç andlaşmalara taraf olurken yasama onayı aramakta ancak çekilme hususunda yetkiyi yürütmeye bırakmaktadır. Ancak Norveç özel öneme sahip bazı andlaşmalardan meclisin (Storting) onayı olmadan çekilmenin mümkün olmadığını da düzenleme altına almıştır. Woolaver, Arjantin örneğini vererek çok az devletin hem taraf olmada hem de çekilmede bire bir aynı usulü öngördüğünü aktarmaktadır.⁵⁰ Yetkide ve usulde paralellik ilkesi “aksine bir hüküm olmadığı” sürece başvurulan bir ilkedir. Bu anlamda hem 244 sayılı Kanun hem de 9 sayılı CBK’nın 3. maddesi aksine bir hüküm içermektedir.

Öte yandan 244 sayılı Kanunla düzenlenen hususların 9 sayılı CBK ile düzenlenemeyeceğini ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararının yok hükmünde olduğunu ileri sürenler olmuştur.⁵¹ Ancak kanaatimizce çekilme hususu 244 sayılı Kanunla düzenlenmeye devam edilseydi dahi benzer bir Anayasal tartışma yine gündeme gelebilirdi. Kaldı ki Şirin’in de vurguladığı üzere elde Anayasaya uygunluk karinesinden faydalanan bir norm mevcuttur.⁵² Bu anlamda yokluk değil ancak iptal edilebilir olduğu iddia edilebilir. Nitekim henüz esas bakımından karar verilmemiş olmakla birlikte 3718 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı aleyhine Danıştay’a dava açılmıştır. Yakın zamanda andlaşmadan çekilmeye ilişkin yasama onayı alınması hususunda Güney Afrika’da önemli bir karar verilmiştir. Güney Afrika, Uluslararası Ceza Mahkemesi statüsünden çekilmeye ilişkin yürütme kararı almıştır. Bu karar Güney Afrika Yüksek Mahkemesi’ne taşınmış ve taraf olmada yasama onayı alınan andlaşmadan çekilirken de yasama onayı alınması gerektiği iddia edilmiştir. Güney Afrika Anayasası andlaşmalara taraf olmaya ilişkin yasama onayı alınacağına ilişkin hüküm içermekte ancak çekilmeyi düzenlememektedir. Bu anlamda Yüksek Mahkeme “yetkide ve usulde paralellik” ilkesini uygulayarak andlaşmalardan çekilmede de yasama onayı alınması gerektiğine hükmetmiştir.⁵³ Bunun üzerine hükümet, BM Genel Sekreterine gönderdiği çekilme bildirimini geri alarak öncelikle yasamanın çekilme onayını almış ve çekilme bildirimini yenilemiştir.

Türkiye’de ise Danıştay Cumhurbaşkanı’nca yapılan fesih işleminin hukuka aykırı olmadığına ve 9 sayılı CBK çerçevesinde alındığına hükmetmişse de benzer tartışmalar karşı oy yazıları yoluyla Danıştay kararına da yansımıştır. Danıştay kararına göre uygun bulma kanununun tek hukuki sonucu Cumhurbaşkanı’na takdir yetkisini kullanma imkanını vermektir. Andlaşmaları onaylamak da andlaşmalardan çekilmek de yürütmenin yetkisi kapsamında yer almaktadır. Nitekim andlaşmanın onaylanması TBMM tarafından uygun bulunsa dahi Cumhurbaşkanı yine de ilgili andlaşmayı onaylamayabilir. Ayrıca Danıştaya göre andlaşmalardan çekilme yetkisinin 9 sayılı CBK ile tanınması da Anayasa’ya aykırılık teşkil etmemektedir. Bu anlamda Danıştay yürütmenin durdurulması istemini reddetmiştir. Karar 3 olumlu oya karşı 2 karşı oyla alınmıştır. Karşı oy yazılarında temel hak ve özgürlüklerin CBK ile düzenlenemeyeceği ve bu nedenle 9 sayılı CBK’nın Anayasa’nın 104/17. maddesine aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca uygun bulma kanunu olan 6251 sayılı Kanun da hala yürürlüktedir. Bu anlamda yetkide ve usulde paralellik ilkesi uyarınca çekilme açısından da bir kanun çıkarılması gerekmektedir. Üstelik 6284 sayılı Kanun da İstanbul Sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bir ibareyi haizdir. Bu nedenle karşı oy yazıları yürütmenin durdurulması gerektiğini ve CBK’nın ilgili hükümlerinin de anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine taşınması gerektiğini vurgulamıştır.⁵⁴

Gözler ise Danıştay tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararını eleştirerek muhalefet şerhlerinin isabetli olduğunu vurgulamıştır. Yazara göre çekilme yetkisinin Anayasa’da öngörülmemiş olması bu yetkinin CBK ile düzenlenebileceği anlamına gelmez. Zira bunun için öncelikle Anayasa’nın 104. maddesinin 17’nci fıkrasında yer alan şartların yerine getirilmesi gerekir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi de fesih yetkisini düzenleyen 9 sayılı CBK’nın 3. maddesine ilişkin bir değerlendirme yapmamıştır. Öte yandan yazara göre 244 sayılı Kanun ile 9 sayılı CBK farklı düzeydeki normlardır. İlki Kanun ikincisi ise Cumhurbaşkanlığı Kararnamesidir. Dolayısıyla önceki dönemde de benzer bir durumun olduğunu ve bu durumun devam ettirildiğini söylemek mümkün değildir. Yeni sistemde Cumhurbaşkanı’na verilen fesih yetkisi kanuna dayanmamaktadır. Nitekim Cumhurbaşkanına milletlerarası andlaşmaları onaylama, yayınlama, yürürlüğe koyma, sona erdirme, uygulanmasını durdurma ve benzeri yetkiler Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile değil ancak Kanunla verilebilir.⁵⁵ Kanaatimizce bu konuda kesin bir neticeye varmak mümkün gözükmemektedir. Zira cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin hukuki niteliği ve normlar hiyerarşisindeki yeri anayasa hukukçuları arasında da tartışılmaktadır. Bu anlamda kanunla çatışmadığı ölçüde CBK’ların da kanun ile eşit seviyede olduğunu savunanlar olduğu gibi CBK’ların hiçbir zaman kanunlar ile eşit düzeyde olamayacağını savunan yazarlar da mevcuttur.⁵⁶ Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz gibi esasında Anayasa Mahkemesi’nin iptal incelemesine konu olmayan 9 sayılı CBK’nın 3. maddesinin pozitif hukuk açısından yürürlükte olduğunu ve Anayasa’ya uygunluk karinesinden yararlandığını unutmamak gerekir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin, andlaşmadan çekilmeye ilişkin yetkinin 9 sayılı CBK’nın 3. maddesi ile düzenlenip düzenlenemeyeceğine ilişkin bir kararı (yorumu) olmadıkça konu doktrinde tartışmalı olarak kalmaya devam edecektir.

Tartışmanın ikinci boyutu ise uluslararası hukuk açısından depoziterin veya diğer devletlerin çekilme işlemini reddi ihtimali üzerine yoğunlaşmıştır. 25 Ağustos 1997’de Kuzey Kore, BM alt komitelerinden birinde alınan ve Kuzey Kore’yi insan hakları ihlalleri yapmakla itham eden bir kararın ardından bu durumun egemenlik haklarına bir saldırı olduğu gerekçesiyle 1976 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nden (ICCPR) çekilmek istediğini BM Genel Sekreterine bildirmiştir. Sözleşmenin kendisi çekilmeye veya sona erdirmeye ilişkin bir hüküm içermediğinden VAHS hükümleri, özellikle 54. ve 56. maddeler, uygulanacaktır. İnsan Hakları Komitesi (HRC) VAHS 56. maddeden yola çıkarak Sözleşme’nin çekilmeye ilişkin bir hüküm öngörmediği gibi taraflarının da çekilmeye ilişkin bir iradesinin bulunmadığına ya da Sözleşme’nin kendisinden bu durumun anlaşılamadığına ilişkin bir görüş ortaya koymuştur. Komiteye göre bu nedenle Sözleşme’den çekilmek mümkün değildir. Ayrıca Komite, insan hakları sözleşmelerinin ve mevcut sözleşmenin önemine ilişkin karşılaştırmalı analizler yapmıştır.⁵⁷ Öte yandan BM Genel Sekreteri VAHS 54. maddeye başvurarak çekilmeye ilişkin hüküm bulunmayan andlaşmalardan çekilmenin ancak tüm tarafların iradesiyle mümkün olabileceğini vurgulamıştır. Nitekim Danimarka, Kuzey Kore’nin çekilme bildirimine itiraz etmiştir. Bu nedenle Kuzey Kore’nin çekilme bildirimi reddedilmiş ve sözleşmeye taraf olmaya devam ettiği ilan edilmiştir.⁵⁸ Bu netice Kuzey Kore tarafından kabul edilmiştir. Böyle bir durumun İstanbul Sözleşmesi açısından gündeme gelmesi mümkün değildir zira Sözleşme 80. maddesinde açıkça çekilme hakkını kabul etmiştir. Öte yandan VAHS 46. maddede yer alan “aşikar ve çok önemli bir iç hukuk kuralına aykırılık” nedeniyle andlaşmaların geçersizliğini ileri sürmeye ilişkin hüküm çekilme konusunda uygulanamaz. Zira geçersizlik nedenleri arasında sayılan bu hüküm, çekilme nedeni olarak sayılmamıştır ve devletlerin pratiğinde kıyasen dahi uygulama alanı bulmamıştır.