İnternet Haberciliğine ve Sosyal Ağ Kullanımına Müdahale Sınırı
Limit of the Interference in Digital Journalism and Using Social Network
Ersan ŞEN, İrem ŞEN, Selvacan AKPINAR
İnternet haberciliği ve bireysel olarak internet kullanımı avantajlarının yanında dezavantajlarını da beraberinde getirmiş, internet üzerinden paylaşılan hukuka aykırı içeriklere yönelik müdahalelerde sınırın ne olduğu hususu yalnızca ülkemizde değil, dünya genelinde tartışma konusu olmuştur. Bu yazımızda; hukuki düzenlemeler ile sosyal ağ kullanıcılarının paylaşımlarına ve internet haberciliğine ne ölçüde müdahale edilebileceği, sosyal ağlarda kimliklendirmenin zorunlu kılınıp kılınamayacağı hususları ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmiştir.
İnternet Haberciliği, Sosyal Ağ Kullanımı, İfade Hürriyeti, Kimliklendirme Zorunluluğu.
Digital journalism and individual use of the Internet have brought disadvantages as well as advantages, and the issue of what is the limit in interference against unlawful content shared over the Internet has been a matter of debate not only in our country, but throughout the world. In this article; the extent to which legal arrangements can interfere in the sharing of social network users and digital journalism, whether identification in social networks can be made compulsory or not, have been evaluated within the framework of freedom of expression.
Digital Journalism, Using Social Network, Freedom of Expression, Compulsory of Identification.
I. Giriş
İnternet kullanımının yaygınlaşması ile birlikte; internet hukukunun önem kazandığı, özellikle de sosyal medyada paylaşılan içeriklerin görüntülenebileceği ve alıntılanabileceği çevrenin genişlediği, sosyal ağ1 kullanıcılarının sayılarının her geçen gün artması sebebiyle paylaşılan içeriklerin sayısının da arttığı ve dolayısıyla içeriklerin denetiminin zorlaştığı, hukuka aykırı olan veya suç unsuru taşıyan içeriklere yönelik müdahalelerin gerekli hale geldiği kabulünden hareketle bazı hukuki düzenlemelerin getirildiği ve konuya ilişkin yeni düzenlemelerin getirilmesinin amaçlandığı görülmektedir.
Burada dört ön tespit yapabiliriz.
Birincisi; internet gazeteciliği ile toplu veya bireysel medya paylaşımları birlikte değerlendirilmeli ve bu alanlar ifade ve basın hürriyetlerinin sınırsız kullanıldığı yerler olarak kabul edilmeli ki, bu görüş elbette savunulamaz. İnternet gazeteciliği; bizim mevkute/süreli yayın olarak nitelendirdiğimiz gazetelerin ve dergilerin internet, yani sanal ortamda vücut bulmuş şekli olup, bilişim sisteminin ve internetin kullanılmasından kaynaklanan özellikler dikkate alınmak suretiyle çıkarılacak yasal düzenlemeler hariç, basın hukukunda geçerli olan mevzuat bu tür yayınlar hakkında da tatbik edilebilir. Örneğin; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (İnternet Kanunu/5651 sayılı Kanun) hükümleri internet gazeteciliği veya haberciliği hakkında uygulanacak olmakla birlikte, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda tanımlanan suçlar burada dikkate alınmalıdır.
İkinci ön tespit, internet haberciliğinin ve bireysel veya toplu sosyal medya paylaşımlarını ayrı dikkate almak suretiyle yasal düzenlemeye gidilmelidir.
Üçüncü ön tespit, internet haberciliğinden ziyade bireysel ve toplu sosyal medya paylaşımlarında kullanılan sosyal ağların yurt dışı kaynaklı olması sebebiyle yürürlüğe giren yasaların tatbik gücünde yaşanan sorunların giderilmesi gereğidir.
Dördüncü ön tespite göre ise; elbette internet haberciliği ve sosyal medya paylaşımları ile ilgili getirilecek düzenlemelerin ifade ve basın hürriyetlerinin özüne müdahale içermemeli, özellikle sosyal medya ile ilgili 5651 sayılı İnternet Kanununa ek veya bir başka özel kanun olarak çıkarılması düşünülen düzenleme yoluyla internet üzerinden yapılan düşünce açıklamaları ile paylaşımlarda caydırıcı etki niteliği taşıyacak, ifade hürriyeti ile kamu yararı/düzeni dengesinin bozulmamalı, kamu otoritesi lehine olabilecek, demokratik toplumunda vazgeçilmez olan ve “ölçülülük” ilkesini göz ardı eden düzenlemelere yer verilmemelidir.
Sosyal medya; kullanıcıların bilgi alışverişinde bulunmalarına, birbirleri ile iletişim ve bağlantı kurmalarına imkân tanıyan, genellikle kullanımı ve ulaşılması kolay internet uygulamaları olarak tanımlanmaktadır.2 Alman Sosyal Ağlarda Hukuki Yaptırımların İyileştirilmesi Kanununun3 1’inci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesine göre sosyal ağ, kullanıcıların, herhangi bir içeriği diğer kullanıcılar ile paylaşması veya kamuya açık olarak paylaşması için oluşturulmuş kar amacı güden internet platformudur.
Son zamanlarda; sosyal medya üzerinden yalan haber üretilmesinin ve bu haberlerin yayılmasının bir terörizm faaliyetine dönüştüğü ileri sürülerek, bunun önüne geçilmesi için konunun Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşüleceği hususu gündemde olup, bu doğrultuda sosyal ağ sağlayıcının yükümlülüklerini artıran ve sosyal ağ kullanıcılarına da yükümlülük, yasak ve ceza getirmeyi amaçlayan yeni düzenleme yapılması tartışılmaktadır. Sosyal medya; sadece toplumsal olayları terörize etmekle değil; yalan haberle, kutuplaştırma, kişilik haklarına müdahale, sistematik yalan haber üretmekle, sınırı aşan baskı oluşturmakla, gerçeği çarpıtmakla, kamu otoritesinin gücünü ve etkinliğini kırmakla ve zedelemekle suçlanmaktadır.
Sosyal medya paylaşımları ile internet haberciliğini ayrı değerlendirmek gerekir. Doktrinde internet haberciliği; haberin ve habere ait görselin internet üzerinden hizmete sunulduğu, hem yazılı medya hem görsel medyanın işlevlerini bir arada bulunduran habercilik türü olarak tanımlanmaktadır. İnternet haberciliği için; online (çevrimiçi), sanal, dijital, elektronik gazetecilik, web gazeteciliği veya internet gazeteciliği kavramları da kullanılmaktadır.4 Sosyal medya paylaşımları ise; internet ve bilişim sistemlerinin gelişmesi üzerine hızlı iletişimin ve haberleşmenin yaygınlaştığı, bu yolla düşünce açıklamaları ile eleştirilerin paylaşıldığı, olumlu anlamda gerekli adımların atılmasının, tedbirlerin alınmasının, farkındalığın sağlandığı “sanal ortam” olarak nitelendirilebilir.
Demokratik hukuk toplumunda; “ifade hürriyeti” güvencesine sahip bireylerin, özel veya açık şekilde haberleşmelerinin, görüş alışverişinde ve eleştiride bulunmalarının önüne geçilemez; ancak bu kabul sınırsız da değildir. Demokratik toplumda ihtiyaç duyulan gereklilik ile “ölçülülük” ilkesine bağlı olarak ve Anayasa m.13’e uygun çıkarılacak bir kanunla temel haklara ve hürriyetlere sınırlama getirilebilir. Bunun dışında, keyfi veya “caydırıcı etki” oluşturabilecek yollar ve yöntemler ile, ifade hürriyetine müdahale edilemez.
Bireylerin birbirleri ile yaptıkları, gizlilik içeren ve başkalarına açmadıkları görüşme ve yazışmaları, “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasa m.22 kapsamında değerlendirilmelidir ki, bu iletişim yöntemi ile yapılan görüşmeleri ve yazışmaları ifade hürriyeti kapsamında değil, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı içinde değerlendirmek gerekir. Haberleşmenin gizliliğini güvence altına alan Anayasa m.22 inceleme konumuza girmemektedir.
Gündemde Alman Sosyal Ağ Kanunu esas alınarak, “yalan haber” içeriği olan paylaşımlara yönelik sosyal ağ sağlayıcılara ve sosyal ağ kullanıcılarına daha fazla yükümlülük getirilmesi hususu tartışılmaktadır. Nitekim 5651 sayılı İnternet Kanununun ek 4’üncü maddesi, Alman Sosyal Ağ Kanunu örnek alınarak hazırlanmıştır.
Bu yazımızda; yapılması planlanan yasal düzenlemelerle sosyal ağ paylaşımlarının ne ölçüde kısıtlanabileceği, “yalan haber” içeriği olan paylaşımlar yönünden internet haberciliğinin nasıl etkileneceği, sosyal ağ sağlayıcının yükümlülüklerinin ne ölçüde genişletilebileceği, sosyal ağ sağlayıcılara, kullanıcılarının “sahte hesap” açmamaları hususunda önlem alınmasına yönelik bir yükümlülük getirilip getirilemeyeceği ve sosyal ağ kullanıcılarının hesap oluştururken kimliklerini gizleyip gizleyemeyeceği hususları, ifade hürriyeti çerçevesinde değerlendirilecektir.
Belirtmeliyiz ki; 5187 sayılı Basın Kanununun, internet içerikleri ve internet haberciliği hakkında uygulanamayacağı, internet haberciliği yönünden basın hürriyetinin temel dayanağının Anayasa olduğu ve bu alanda gündeme gelecek hak ihlalleri bakımından 5651 sayılı Kanunun uygulama alanı bulacağı ileri sürülmektedir.5 Ayrıca doktrinde; her ne kadar internet kullanıcılarının potansiyel olarak internet habercisi olabileceği ve gazeteci gibi muamele görebileceğine ilişkin bir görüş bulunsa da,6 bu görüşe iştirak etmediğimizi ve gazetecilik mesleğini icra etmeksizin internet kullanan bireyin sosyal ağlarda yaptığı haber içerikli paylaşımlardan dolayı, temel haklarının ve hürriyetlerinin gazeteci gibi basın hürriyeti çerçevesinde değil; ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
II. Alman Sosyal Ağ Kanunu ve Türk Hukuku Uygulaması
Alman Sosyal Ağ Kanunu; kullanıcılarının, herhangi bir içeriği diğer kullanıcılarla paylaşması veya kamuya açık hale getirmesi için oluşturulmuş ve kâr amacı gütmek suretiyle internet üzerinde platform işleten telemedya7 hizmet sağlayıcıları için geçerlidir. Bunun karşısında; telemedya hizmet sağlayıcının sorumluluğunda olan, ancak gazetecilik ve editörlük işlerini içeren sosyal ağ mecraları ile kişisel iletişim platformları veya özel bir içeriğin yayılması amacıyla oluşturulmuş platformlar, Sosyal Ağ Kanunu çerçevesinde sosyal ağ olarak kabul edilmemektedir.8
5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (s) bendi uyarınca sosyal ağ sağlayıcı; “Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Hem Alman Sosyal Ağ Kanununda hem 5651 sayılı Kanunda, sosyal ağ sağlayıcılara “hukuka aykırı içerikler” hakkında bazı yükümlülükler getirilmiştir. Örneğin 5651 sayılı Kanunun ek 4’üncü maddesi uyarınca; Türkiye’de günlük erişimi bir milyondan fazla olan, yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıları yönünden Türkiye’de yetkili bir irtibat kişisi belirleme, yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcıları yönünden Kanunun 9’uncu ve 9/A maddelerinde belirtilen içeriklere yönelik başvuruları cevaplama, rapor hazırlama9 ve Türkiye’deki kullanıcıların veri güvenliğini sağlama yükümlülükleri öngörülmüştür.
“Hukuka aykırı içerik” ile ilgili bir açıklamaya 5651 sayılı Kanunda yer verilmemiş olup; Alman Sosyal Ağ Kanununun 1’inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, hukuka aykırı içerik kavramından Alman Ceza Kanununun belirli maddelerinde tahdidi olarak sayılan suçları içeren paylaşımların anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Sosyal Ağ Kanunu m.1/3’te atıf yapılan Alman Ceza Kanununun ilgili hükümlerine bakıldığında, içeriği hukuka aykırı kabul edilen paylaşımlar arasında yalan habere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; hukukumuzda olduğu gibi Alman hukukunda da “yalan söylemek”, “yalan haber yapmak” tek başına suç veya kabahat olarak düzenlenmemiştir. Alman Sosyal Ağ Kanununun 1’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile hukuka aykırı içeriğin tanımı ve kapsamı yönünden atıf yapılan Alman Ceza Kanununun ilgili maddeleri incelendiğinde; “Devletin dış güvenliğine ilişkin sırlarının açıklanması ve casusluk amacıyla yapılan sahtecilik” başlıklı m.100a, “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme” başlıklı m.130 ve “İspat açısından önemli verilerde sahtecilik” m.269 hükümlerinde, yalan haberin, daha doğrusu bir gerçeğin değiştirilmesinin ve bunun yayılmasının “hukuka aykırı içerik” olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. Alman Sosyal Ağ Kanunu ayrı bir suç tanımlaması yapmayıp, Alman Ceza Kanununda tanımlanan bazı suçların işlendiği iddialarının “hukuka aykırı içerik” tanımlaması hükümlerine yer vermiştir. Haberin sadece gerçek dışı olması, “hukuka aykırı içerik” kabulü için yeterli değildir. Bu gerçek dışı içerik, aynı zamanda Alman Ceza Kanununda sayılan suçlardan birisine ilişkin olmalıdır. Tek başına bir haberin gerçek dışılığı, onun yalan haber olarak nitelendirilmek suretiyle engellenmesi için yeterli değildir. Bununla birlikte; Alman hukuku meseleyi sadece Alman Ceza Kanunu üzerinden değerlendirirken, 5651 sayılı İnternet Kanunu özel hukuka da atıf yaparak, konusu suç teşkil etmese de haksızlık içeren kişilik haklarına yönelik içeriklerin, bu kapsamda kişinin özel hayatına müdahale veya yalan haber niteliği taşıyan paylaşımların veya haberlerin engellenmesini, içeriğin çıkarılmasını ve hatta erişimin engellenmesini mümkün kılmaktadır.
Türk hukukunda dolandırıcılık, iftira, yalan tanıklık, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan, yalan yere yemin gibi suçlarda “yalan söylemek” suç unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Türk Ceza Kanununda yalan veya manipülasyon amacı taşıyan haberlere ilişkin cezai yaptırımın öngörüldüğü 2 (iki) hüküm bulunmaktadır. Bunlardan ilkine; “Fiyatları etkileme” başlıklı TCK m.237’de yer verilmiş olup, bu düzenlemenin amacı serbest rekabet koşulları çerçevesinde fiyatların belirlenmesini ihlal edici hareketleri engellemektir. Bu hükmün birinci fıkrasında; işçi ücretlerinin veya besin veya malların değerlerinin artıp eksilmesi sonucunu doğurmak amacıyla yalan haber veya havadis yayan kişilerin cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bunlardan ikincisi; “Savaşta yalan haber yayma” başlıklı TCK m.323 olup, bu maddenin birinci fıkrası uyarınca, savaş sırasında kamunun endişe ve heyecan duymasına neden olacak veya halkın maneviyatını sarsacak veya düşman karşısında ülkenin direncini azaltacak şekilde asılsız veya abartılmış veya özel maksada dayalı havadis veya haber yayan kişiler hakkında ceza yaptırımı öngörülmüştür. Bu düzenlemelerin haricinde; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı 107’nci maddesinin ikinci fıkrasında, sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanların hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacakları belirtilmektedir.
Hukukumuzda mevcut bu düzenlemelere bakıldığında; yalan haber, yalnızca belirli konularla sınırlı kalacak şekilde ve belirli koşulların varlığı halinde suç unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca; kanunlarda öngörülen bu suçları karşılayan fiillerin haricinde, sosyal medyada karşılaşılabilecek her türlü “yalan haber” içeriği yönünden, bu içeriği paylaşan kişi veya bu içeriğe ortam sağlayan sosyal ağ sağlayıcı hakkında ceza yaptırımı uygulanması mümkün değildir. Ancak mevcut kanuni düzenlemeler doğrultusunda; sosyal medyada paylaşılan ve diğer bireylerin kişilik hakkı gibi temel haklarını ve hürriyetlerini ihlal eden yalan ve asılsız haberlere karşı içeriğin kaldırılması, erişimin engellenmesi ve tazminat isteminde bulunma imkânlarına başvurulabilmektedir.
Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; “yalan” kavramı muğlak bir kavram olup, hangi ifadenin kime göre ve neye göre yalan sayıldığı hususu ispata muhtaçtır. Örneğin; Anayasanın “İspat hakkı” başlıklı 39’uncu maddesi uyarınca; kamu görevinde ve hizmetinde bulunanların görev ve hizmetlerinden dolayı yapılan isnatlarla ilgili açılan hakaret davalarında sanık, iddiasının doğruluğunu ispatlama hakkına sahiptir. Benzer şekilde; TCK m.127’de de hakaret suçu yönünden (Anayasa nedeniyle kamu görevlisi hariç olmak üzere) şikâyetçinin rızasının alınması koşuluyla, somut olgu isnadında bulunan kişiye isnadın ispatı hakkı tanınmaktadır. Görüldüğü üzere, hukukumuzda yalan söylemeye engel teşkil eden bir düzenleme bulunmadığı gibi; yalan olduğu iddia edilen beyanlar yönünden kişilere ispat hakkı tanınmaktadır.
İfade etmeliyiz ki; “sosyal medya terörü” veya “yalan terörü”10 nitelendirmesinde bulunarak ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi göz ardı edilerek, ceza hukukunun fikri alana aşırı müdahalesi kabul edilemez.
“Yalan haber” kavramı; internet gazeteciliği ve bireysel sosyal ağ paylaşımları nedeniyle kişilik haklarının ihlal edilmesi yönünden değerlendirildiğinde, 5651 sayılı Kanunda yer alan hükümlerin tatbiki mümkün olabilecektir.
5651 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca; internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişilerin, içerik sağlayıcıya, buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcıya başvurması üzerine içerik veya yer sağlayıcının ilgili taleplere en geç yirmi dört saat içinde cevap vermesi gerekmektedir. Bununla birlikte 9’uncu maddenin birinci fıkrası; kişilik haklarının ihlal edildiğini öne süren kişilerin, doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğin kaldırılması veya erişimin engellenmesi talebinde bulunabileceğini de öngörmektedir. Nitekim aynı Kanunun ek 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; sosyal ağ sağlayıcının m.9 ve m.9/A’da belirtilen içeriklerin kaldırılması veya bunlara erişimin engellenmesi için bu hükümler doğrultusunda yapılan başvurudan itibaren en geç 48 saat içerisinde cevap verme yükümlülüğü bulunmaktadır. Dolayısıyla, “yalan haber” niteliğindeki içerik sebebiyle kişilik haklarının ihlal edildiğini ileri süren gerçek veya tüzel kişiler bakımından bu ihlalin sonlandırılmasına yönelik imkânlar 5651 sayılı Kanunda mevcut olup, bu konuda içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcılarına erişimi engelleme veya içeriği kaldırma yükümlülüğü getirilmiştir.
Tartışılması gereken husus; içeriğin kaldırılması veya engellenmesi imkânlarının, kişilik hakları ihlali bakımından tek başına yeterli olup olmadığı, internette yapılan paylaşımlar nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini öne süren bireylere tekzip/cevap ve düzeltme hakkı tanınması gerekliliği ve hukuka aykırı içerik sebebiyle suçtan zarar gören kişilerin içeriği oluşturan veya yayanlar hakkında suç duyurusunda bulunabilmesi için kullanıcıların kimliğinin tespit edilmesinde nasıl bir yol izleneceğidir. Bir başka ifadeyle; suç olan içeriği paylaşan kullanıcının sosyal ağda sahte kimlikle, örneğin adını ve soyadını değiştirerek profil oluşturması halinde, hukuka aykırılık tespit edilse dahi, faile nasıl ulaşılacağı esas tartışma konusu olmalıdır. Bu durumda iki husus gündeme gelebilir; bunlardan ilki sosyal ağ kullanıcısının kendisini gizleme hakkı bulunup bulunmadığı, yani ifade hürriyetinin ifade sahibinin kimliğini gizlemesine yönelik bir koruma sağlayıp sağlamadığıdır. Bunlardan ikincisi ise; sosyal ağ sağlayıcının, yönetmekte olduğu sosyal ağa üyelik oluşturulurken bir kimlik doğrulama şartı getirip getiremeyeceği, kimlik doğrulama şartı ve TC kimliği ile sosyal medya hesabı açma şartı getirdiği takdirde, bu durumun ifade hürriyeti yönünden hangi tehlikelere yol açabileceği ve ifade hürriyetini baskı altına alıp almayacağıdır. Gerçi günlük hayatta insanlar kimliklerini kullanmak ve bildirmek suretiyle düşüncelerini paylaştığına göre, ilk bakışta doğru kimlikle sosyal medya hesabı açılmasında bir sakınca doğmayacağı düşünülebilir. Ancak sosyal medyanın oluşturduğu özgürlük ortamı ve sağladığı iletişim hızı ile ortaya çıkan etkinliği, beraberinde yalan, abartılı ifadeler veya sahte hesaplar kullanılarak, kişilik hakları ile diğer haklar ve hürriyetler bakımından geniş alanda hissedilen sarsıcı etkilere de yol açabileceği tartışmasızdır. Bu tür paylaşımların önüne geçilmesinde faydalı gözüken kimliklendirme, diğer taraftan kamu otoritesinin ve güç sahibinin hoşnut olmadığı ve rahatsız edici bulduğu ağır eleştiri niteliğini taşıyan paylaşımların engellenmesi ve paylaşanların da baskı altına alınmasına yöneldiğinde, kimliklendirmeden beklenen yarar ifade hürriyeti üzerinde oluşacak ciddi baskı ve engellemeye dönüşebilir. İfade hürriyetini güvence altına alan ve kısıtlamaları gösteren kanunlar doğru ve yerinde uygulansa, elbette sosyal medya kullanıcılarının kimliklendirilmesinde ve tespitinde bir sakınca yaşanmayacaktır.
Doğru kimliklendirme karşısında yer alan görüş; sosyal medyaya getirilmesi hedeflenen bu tür düzenlemelerin kişilik haklarını korumanın, cebir, şiddet, tehdit ve aşağılama içeren paylaşımların önüne geçilmesinden ve bu konuda adaletin sağlanmasından öte bir maksada sahip olduğunu, bu yolla kamu otoritesinin deyimi yerinde ise sosyal medyayı sosyal medya hukuku üzerinden zapturapt altına almayı hedeflediğini ileri sürmektedir ki, zaten bütün sorun buradan doğmaktadır. Bu ilginç ikilem ve çatışma, bitmeyecek ve şu an ifade hürriyetinin en etkin tezahür alanı olan sosyal medya da varlığını koruyacaktır. Bir taraftan doğru yasaların çıkarılması sorunken, diğer taraftan asıl sorunun bu yasaların nasıl uygulanacağı oluşturmaktadır. Türk hukuku bakımından da sürekli şu soru gündeme getirilmektedir, “evet kanun var, fakat kanunun emrettiği uygulama yok, bu da bizi hukuki öngörülebilirlik bakımından rahatsız ediyor”. İşte bu tereddüt ve bilinmezlik iddiası, günümüzde sosyal medya üzerinde kurulması düşünülen denetimin en önemli açmazı ve denetimsizliği veya kısmi denetimi savunan düşüncelerin en ciddi argümanı olarak kendisini göstermektedir.
III. Düzeltme ve Cevap Hakkı Yönünden Değerlendirme
19.02.2014 tarihli ve 28918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6518 sayılı Kanun 93’üncü maddesiyle, 5651 sayılı Kanununun 9’uncu maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Bu değişiklikle; 5651 sayılı Kanun m.9/1’de öngörülen cevap ve düzeltme hakkına ilişkin hüküm kaldırılmış olup,11 mevcut düzenlemeye göre içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı veya sosyal ağ sağlayıcı yalnızca erişimin engellenmesi veya içeriğin kaldırılması yönünden yükümlü kılınmıştır. Bununla birlikte; 30.11.2007 tarihli ve 26716 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İçeriğin Yayından Çıkarılması ve Cevap Hakkı” başlıklı 10’uncu maddesinde; içerik nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişinin, hazırladığı cevabın bir hafta süre ile internet ortamında yayımlanmasını içerik ve yer sağlayıcıdan isteyebileceği öngörülmektedir. Belirtilmelidir ki; normlar hiyerarşisine göre alt sırada bulunan norm, üst normun uygulayıcısı olup, ona aykırı olamayacağından, Kanunda öngörülmeyen ve kanuni dayanağı bulunmayan, ancak Yönetmelikte yer alan cevap hakkı hukuken uygulamada işlevsiz kalmıştır.
5651 sayılı Kanunda 2014 yılına kadar yer alan cevap hakkının Kanundan kaldırılmasının yerinde olmadığı, çünkü kişilik hakkı ihlal edilen bireyin ihlal edilen hakkının telafisini sağlamak amacıyla böyle bir düzenlemenin gerekli olduğu kanaatindeyiz. Bunun yanı sıra; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcının elinde olmayan teknik sebepler ile içeriğin engellenememesi veya yayından çıkarılamaması halinde kişilik hakkı zarar gören bireye en azından cevap hakkını kullanma imkânı tanınması, ihlale konu içerik yayında kalmaya veya içeriğe erişilmeye devam etse bile, içeriğe karşılık olarak verilen cevabın da yayında bulunması ihlalin yaratacağı zararın azaltılmasına yardımcı olacaktır.
Kişilik haklarını ihlal eden içerikle ilgili olarak Kanunda hukuka aykırı içeriklere yönelik kısıtlamalar öngörülebilir. Ancak bu kısıtlamaların hakkın özüne müdahale edilerek, kısıtlamanın gerekçesinden ve amacından saparak, neyin ne olduğu belli olmadan ve araştırma yapılmaksızın tatbik edilmesi demokratik ve hukuki olmayacaktır. Bir diğer ifadeyle; iyiniyetli gibi gözüken bu tür kısıtlamalar, daha sonra caydırıcı etkiye ve iktidarda olanın istediği gibi bir sosyal medya düzeni getirilmesine yol açmamalıdır. Kişilik haklarının korunması ile ifade hürriyetinin korunması arasında adil bir denge gözetilmesi demokratik bir hukuk devletinin gereğidir. Bu durum sınırlandırıcılık özelliği taşımakla birlikte, yıkıcı olmayan “yapıcı koruma” olarak nitelendirilebilir.
İnternet ortamında yer alan yayınların ve içeriklerin, yani ifade hürriyetinin, sınırlanmasını öngören düzenlemelerin “kanunilik”, “meşru amaç” ve “ölçülülük” ilkelerine uyularak yapılması gerekmektedir. 5651 sayılı Kanun yönünden asıl sorun, kanunilik tartışmasında çıkmaktadır. Çünkü İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre; müdahalenin kaynağını teşkil eden kanunun şekli olarak var olması yeterli olmayıp, öngörülebilir olması da gerekmektedir.12 Yıldırım - Türkiye başvurusunda; 5651 sayılı Kanunun 8’inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen, internette yayınlanan haberlere erişimin engellenmesi yönündeki düzenlemenin öngörülebilir olmadığı değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmenin dayanağı; aynı Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) ve (l) bentlerinde “yayın” kavramının iki defa ve farklı olarak tanımlanmış olması nedeniyle, hangi içeriklerin Kanun doğrultusunda yayın sayıldığının anlaşılmamasıdır.13
