Çizgi Savaşları: Markanın Kullanım Yoluyla Ayırt Edicilik Kazanmasının ABGM’nin Adidas AG v. EUIPO Kararı Bağlamında Değerlendirilmesi

Battle of the Stripes: Evaluation of the Acquiring Distinctiveness of a Trademark Through the Use in the Context of EUGC’s Adidas AG v. EUIPO Judgment

Muharrem TÜTÜNCÜ, Ece Nüket ÖNDOĞAN

İktisadi alanda özellikle küresel şirketler arasında yaşanan rekabet, fikri mülkiyet hukuku alanına da sirayet etmekte ve büyük çaplı marka savaşlarını tetiklemektedir. Bu çerçevede mal veya hizmetleriyle örtüştüğü düşünülen işaretler marka olarak tescil edilmekte ve marka hakkının sağladığı korumadan yararlanarak hemen her fırsatta rakiplere karşı amansız hukuki mücadelelere girişilmektedir. Hazır giyim alanındaki önde gelen küresel markalardan biri olan Adidas da uzun yıllardır kullandığı ve çeşitli versiyonlarını tescil ettirdiği “üç şeritli marka”sını, rakiplerine karşı hukuken kendisine sağlanan imkanlar çerçevesinde ve ancak oldukça agresif bir tutum içerisinde korumaktadır. Yakın geçmişe kadar bu konuda oldukça başarılı bir görüntü çizen şirket, Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin (ABGM) üç şeritli markanın ayırt edici olmadığına ve kullanım sonucunda ayırt edici nitelik kazandığına ilişkin iddianın ispatlanamadığına hükmettiği kararıyla sarsılmıştır. Ayırt edici olmayan işaretlerin marka olarak tescili, ancak kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanılması halinde mümkün olabilmektedir. Bu olgunun ispatı için genelgeçer kurallar mevcut olmadığından, yargısal mercilerce yol gösterici bazı kriterler benimsenmiştir. Marka hakkının himaye sağlayacağı coğrafyadaki ilgili çevre nezdinde, marka bilinilirliğinin belirli eşiği aştığının ortaya konulması amacıyla bilirkişi raporları, pazar araştırmaları, analiz raporların, reklam ve tanıtım faaliyetleri, anket çalışmaları gibi veriler ileri sürülebilmektedir. AB markaları yönünden, ayırt ediciliğin ispatında Birlik sınırlarının bir bütün olarak mı ele alınacağı, yoksa her bir üye devlete ayrı bir coğrafya olarak mı muamele edilmesi gerektiğine yönelik tartışmalar, son dönemlerde ABAD kararları çerçevesinde somutlaşmaya başlamıştır. Bu çerçevede ABGM, Adidas kararında her bir üye devletten ayrı ayrı veri ibraz edilmesine gerek olmasa da Adidas tarafından ibraz edilen raporların bahse konu işaretin üye devletlerin tamamında kullanım yoluyla ayırt edici nitelik kazanıldığı olgusunun ispat etmekte başarılı olamadığı gerekçesiyle, markanın hükümsüzlüğüne karar vermiştir.

Sınai Mülkiyet Hukuku, Marka, Marka Savaşları, Pazarlama, Ayırt Edicilik, Kullanım Sonucu Ayırt Edici Güç Kazanma, AB Genel Mahkemesi Adidas Kararı.

Competition among multinational companies in the economic field is also spread to the intellectual property law and triggers extensional battle of the trademarks. In this regard, signs that are considered coinciding with the goods or services are registered as trademarks and merciless legal struggles against the competitors for the protection of trademarks are entered in by taking advantage of the protection provided by trademark right. Adidas, one of the leading global brands in the field of the garment industry, is protecting its many years used and various versions registered “three-striped trademark” against its competitors with a quite aggressive attitude within the frame of the legally provided opportunities. The company, which builds a successful image in this regard until recently, was shaken by the decision of the General Court of the European Union (EUGC) that the three-striped trademark had not had a distinctive character and that the allegation it acquired distinctiveness through the use couldn’t been proven. Registration of non-distinctive signs can be possible only if it is proved that the sign has acquired distinctiveness through the use. Since there are no common rules to prove this fact, some criteria have been adopted by the judicial authorities. Data such as expert reports, market researches, analysis reports, advertisement and promotional activities, survey studies may be brought forward in order to present that the brand recognition exceeded a certain threshold in the relevant environment within the geographic area where the trademark right would provide a protection. When proving the distinctiveness for the EU brands, discussions on if the Union borders should be treated as a whole or if each member state should be adopted independently are becoming concrete within the frame of the EU Court of Justice (CJEU) judgments. In this context, in the Adidas decision the CJEU decided invalidity of the trademark on the grounds that the reports submitted by Adidas failed to prove the fact that in all of the member states the said distinctive sign acquired distinctiveness nature through the use although it hasn’t been required to submit from each member state separately.

IP Law, Trademark, Battle of the Trademarks, Marketing, Distinctiveness, Acquiring Distinctiveness Through the Use, EU General Court Adidas AG v. EUIPO Judgment.

Giriş

İktisadi alanda her geçen gün katlanarak artan rekabet, işletmeleri hedef kitle nezdindeki bilinirliklerini korumak için gerekli tedbirleri almaya sevk etmektedir. Bu amaçla kurumsal şekilde faaliyet gösteren büyük işletmeler başta olmak üzere, marka tescil başvuruları konusunda daha istekli bir tutum sergilenmektedir. Gerçekten de son yıllarda marka tescil istemlerinde, gerek Avrupa’da¹ gerek ülkemizde ciddi bir artış meydana geldiği görülmektedir.²

Bunun yanı sıra özellikle kurumsal işletmeler tarafından, tescilli markaların korunması konusunda daha saldırgan bir tutum sergilendiği göze çarpmaktadır. Bu çerçevede marka hakkı sahipleri, sahibi oldukları markalar ile benzerlik taşıdığını ve kullanıcı nezdinde karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatinde oldukları işaretlere sahip bulunan malları veya hizmetleri piyasaya sunan işletmelere karşı marka haklarını korumak için oldukça agresif bir tutum sergilemektedir.

Benzer şekilde özellikle büyük ölçekli işletmelerin, ürünleri veya hizmetleri ile özdeşleştiğini düşündüğü işaretleri marka olarak tescil ettirme konusunda daha istekli bir tavır takındıkları tespit edilmektedir. Kimi zaman ayırt edicilik koşulunu sağlayıp sağlamadığı konusunda tereddütler yaratan bu tür tescil taleplerinde, işaretlerin uzun süreli ve istikrarlı kullanım yoluyla ayırt edici hale geldiği yönünde savunmalar yapıldığı görülmektedir.

Spor giyim alanında faaliyet gösteren küresel markalardan biri olan Adidas AG’nin, tescilli üç şeritli markasını korumak için ürünlerinde çizgi kullanan işletmelere karşı son zamanlarda büyük ses getiren hukuki mücadeleler içerisine girdiği görülmektedir. Yakın döneme kadar dava veya dava dışı yollarla üç şeritli markasını başarıyla koruyabilen şirket, son dönemlerde işaretin yeterince ayırt edici olmadığı gerekçesiyle markasını kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya kalmıştır.

Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (ABGM)’nin çalışmamızın dayanak noktasını oluşturan 2019 tarihli kararında, üç şeritli markanın ayırt edici olmadığı ve kullanım yoluyla ayırt edici hale geldiği iddiasının da ispat edilemediği sonucuna varılmıştır.

Çalışmanın amacı, özellikle küresel markaların taraf olduğu uyuşmazlıklarda, yapısı gereği ayırt edici olmadığı halde, markanın kullanım sonucu ayırt edici hale geldiği iddialarının ispatına yönelik genel geçer kriterler mevcut bulunmaması sebebiyle uygulamada karşılaşılan güçlüklere dikkat çekmek, yargısal mercilerin konuya ilişkin güncel yaklaşımını değerlendirmektedir.

Bu çerçevede konu, Adidas’ın üç şeritli markası özelinde ele alınacaktır. Üç bölümden oluşan çalışmanın birince bölümünde spor giyim alanında cereyan eden çizgi savaşları incelendikten sonra, ikinci bölümde markanın kullanım sonucu ayırt edici hale gelmesi konusu etraflıca incelenecektir. Nihayet son bölümde, Adidas’ın üç şeritli markasının ayırt edici olmadığı gerekçesiyle hükümsüzlüğüne karar verilmesinin ardından açılan davada, ABGM’nin kararı -ABAD içtihatları ışığında- değerlendirilecektir.

I. Spor Giyim Alanında Küresel Marka Savaşları: Çizgi Savaşlarına Genel Bakış

En temel fonksiyonu işletmeler tarafından piyasaya sürülen ürünlerin, diğer işletmelere ait ürünlerden ayırt edilmesi olan markalar,³ ticari hayatta oldukça önemli bir yere sahiptir. 1960’lı yıllardan itibaren kitle iletişim araçlarının yaygınlaşması ile markalaşmanın önemi anlaşılmaya başlamış, 21’inci yüzyılla birlikte sosyal medya, büyük veri (big data) gibi yeni ortaya çıkan kavramların etkisiyle baş döndürücü bir boyuta ulaşmıştır.⁴

Markaların sahip olduğu bu önemli fonksiyonlar, büyümek ve küresel çapta faaliyet göstermek isteyen işletmeler açısından daha büyük öneme sahiptir. Zira yerel işletmeler açısından tacirin ticari itibari, müşteri muhitinin tacir tarafından piyasaya sürülen ürünlerin satın alınması için yeterli sayılabilir.⁵ Ancak ticari faaliyetleri sınırları aşan işletmeler bakımından, müşterinin karar alma sürecine etkide bulunmak için “farklılık” ve “farkındalık” yaratmak zorunludur. Özellikle de bir insanın bir günde ortalama 5.000 markaya “maruz kalması” gerçeği,⁶ büyük işletmeler açısından “küresel marka” kavramının ortaya çıkmasına yol açmıştır.

Küresel marka kavramı işletme öğretisinde “dünyanın birden çok bölgesinde tanınan ve kabul edilen aynı ismi ve işareti (logoyu) kullanan, dünya çapında aynı prensipleri, değerleri, stratejik konum ve -kural olarak- pazarlama yöntemlerini paylaşan ve yönetimi tek merkezden koordine edilen marka” olarak tanımlanmaktadır.⁷

Üretim, lojistik, reklam gibi alanlarda son yıllarda yaşanan olağanüstü gelişmeler neticesinde ölçek ekonomisini benimseyen ve dünyayı büyük bir pazar olarak gören çok uluslu şirketler tarafından küresel markalar yaratılmakta ve tüketici nezdinde bu markalar etrafında bilinilirlik oluşturulması hedeflenmektedir.

Küresel marka olarak genellikle ticaret unvanları tercih edilmektedir.⁸ IBM, Dell, Amazon, Samsung, Coca-Cola bu çerçevede verilecek örneklerden sadece birkaçıdır. Kimi zaman ticaret unvanının küresel marka olarak seçilmesinin yol açacağı handikaplar göz ardı edilerek (yahut göze alınarak) bu yola başvurulduğu görülmektedir. Samsung ve Huawei örneklerinde olduğu gibi, markanın telaffuzundaki güçlükler yahut Çin, Kore ve Japonya gibi tamamen farklı bir dil sisteminin kullanılması gibi sebeplerle,⁹ ticaret unvanlarının küresel marka olarak kullanılması daha güç veya riskli hale gelmektedir.

İsim markalarına özgü bu tür handikapların, şekil, desen gibi işaretler bakımından söz konusu olmaması, çok uluslu şirketleri ticaret unvanlarının yanı sıra küresel marka olarak logo/sembol gibi işaretler kullanmaya sevk etmektedir. Böylece şirketler, gerek görsel medya reklamlarında gerek afiş ve billboard çalışmalarında gerekse ürün üzerine yerleştirilebilme potansiyeline sahip logolar ve semboller kullanarak, dünya çapında müşteriler nezdinde farkındalık yaratma yoluna gitmektedir.

Hazır giyim alanında küresel çapta faaliyet gösteren çok sayıda işletmenin mevcut olması, bu alanda üst düzey rekabet yaşanmasına yol açmaktadır. Kimi ürün gamları özelinde azalan pazar hacmiyle bağlantılı olarak, rekabet eden işletme sayısı azalabilirse de, özellikle spor giyim alanında rekabetin tırmandığını söylemek mümkündür. Spor giyim alanında faaliyet gösteren işletmeler, oldukça geniş bir ürün yelpazesine sahip olup, farklı branşlardaki spor organizasyonları ve sporcularla yüksek bütçeli ve küresel çaplı sponsorluk anlaşmalarına imza atarak, hazır giyim alanında en yüksek pazar paylarına sahip şirketler arasında yerlerini almışlardır.¹⁰

Dünya çapında beş milyar avroluk ciro hedefi, yalnızca Nike, Adidas ve Puma tarafından tutturulabilmiş ise de, bu alanda birbiriyle rekabet eden önemli işletmelerin mevcut olduğu bilinmektedir.¹¹ Pazar paylarını artırma mücadelesinde, markalaşmaya ve markalara büyük değer veren spor giyim işletmeleri, şirket ticaret unvanlarının yanı sıra, ürün isimleri, şekilleri, desenleri, hatta sloganları dahi marka olarak tescil ettirmektedir.

İnceleme konumuzu oluşturan Adidas grup şirketlerine ait, yalnızca ülkemizde Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescil ettirilmiş elli civarında marka bulunduğu tespit edilmektedir. Ancak bu markalardan belki de en popüleri, şirketle adeta özdeşleşen “Üç şeritli marka”dır.¹² Şirketin kurucusu Adolf Dassler tarafından bizzat tasarlanan marka, ilk defa¹³ 1949 yılında bir ayakkabı üzerine yerleştirilerek kullanılmış;¹⁴ aradan geçen uzun yıllar boyunca da -kimi değişikliklere rağmen- şirket tarafından kullanılmaya devam etmiştir.¹⁵

Üç şeritli markayı küresel çapta piyasaya sürdüğü ürünlerde istikrarlı biçimde kullanan Adidas’ın, hukuk düzeninin tescilli marka lehine tanıdığı münhasır yetki sayesinde üç şeritli markası ile karıştırılma tehlikesi bulunan işaretleri kullanma eğilimi içerisinde olan rakiplerine karşı¹⁶ oldukça aktif bir hukuki mücadele içerisinde bulunduğunu söylemek mümkündür.

Hatta Adidas tarafından dünya çapında açılan davalar incelendiğinde, taleplerin konusunun, yalnızca üç şeritle sınırlı olmadığı; iki şerit, dört şerit,¹⁷ beş şerit¹⁸ hatta yedi şeritli¹⁹ kullanımlar yahut marka tescil taleplerine karşı dahi her türlü hukuki yola başvurulduğu görülmektedir.

1970’li yıllardan itibaren, üç şeritli markanın Adidas’ın ayırt ediciliği konusunda hayati öneme sahip olduğu mahkemeler tarafından kabul edilmeye başlanmıştır. Son yıllarda üç şeritli markanın ayırt ediciliğini vurgulamaya yönelik yatırımlarını hızlandıran Adidas’ın, markanın hukuken korunması konusundaki tutumunu da bir o kadar sertleştirmiş olduğu söylenebilir.²⁰

Adidas’ın çizgilere ilişkin agresif tutumundan, başta rakip konumundaki spor giyim işletmeleri olmak üzere çok sayıda şirketin nasibini aldığını söylemek mümkündür. 2008 yılında, Adidas tarafından Payless Shoesource Inc. şirketine karşı açılan davada²¹ yargıç Garr King tarafından kaleme alınan görüş yazısında yapılan derlemeye göre, yalnızca 1995-2008 yılları arasında, yalnızca ABD’de, Adidas tarafından üç şeritli markayla ilgili olarak 325 adet marka hakkına tecavüz olayı takip edilmiş, 35 adet dava açılmış ve 45 vakada sulh sözleşmesi akdedilmiştir.²² Müteakip 2008-2018 yıllarına ilişkin bir başka istatistik uyarınca Adidas tarafından marka hakkına tecavüz iddiasıyla 93 adet dava açıldığı ifade edilmektedir.²³

Açılan davalar ve marka tescil taleplerine karşı ileri sürülen itirazların yanı sıra, Adidas tarafından çok sayıda şirkete ihlalin durdurulmasına yönelik ihtarnameler²⁴ gönderilmektedir. Bahse konu ihtarnamelerde, “hiçbir giyim ürününüzün, hiçbir yerinde, herhangi bir sayıda çizgiye yer verilmemesi” gerektiği hususu açıkça vurgulanmış, aksi takdirde marka hakkının ihlaline ilişkin yaptırımlara başvurulacağı ifade edilmiştir. Çizgilerin hiçbir şirketin tekeline bırakılamayacağı gerekçesiyle Adidas’a karşı dava açan Forever 21, Adidas’ı “çizgilerin kabadayısı” olarak nitelendirmiştir.²⁵

Marka hakkının korunması konusunda rakiplerini son derece kızdıran bu tutum konusunda -en azından prensipte- Adidas’ın haksız olduğunu söyleyebilmek kanaatimizce mümkün değildir. Zira marka hakkının sürekliliğinin sağlanabilmesi için markayı kullanma yükümlülüğü mevcut olduğu gibi, markanın yaygın kullanımına da engel olunmalıdır. Zira herkes tarafından kullanılan bir işaret ayırt edici olmayacak, ayırt edici olmayan bir işaret de -tıpkı jenerik adlarda olduğu gibi- marka olarak kullanılamayacaktır.

Bu çerçevede ABD Markalar Yasasının (Trademark Act) 45’inci paragrafına işaret edilmelidir. Anılan düzenlemede, marka hakkı sahibinin markanın önemini yitirdiğine ilişkin menfi veya müspet herhangi bir davranış tarzının, markanın kullanılmadığı anlamına geleceği açıkça ifade edilmiştir. Markanın üçüncü kişiler tarafından kullanılmasını engellemeye yönelik yeterli çabanın gösterilmemesinin, hatta markanın sulandırılması fiillerine karşı sessiz kalınmasının dahi, bu çerçevede marka hakkının yitirilmesine yol açabileceği ifade edilmektedir.²⁶

Hal böyle olunca Adidas -ve elbette diğer marka hakkı sahipleri- marka haklarının korunması konusunda, uzak yakın fark etmeksizin olası ihlaller karşısında harekete geçerek hukuki yollara başvurmayı tercih etmektedir.

Son olarak, Adidas’ın üç şeritli markasının ayırt edicilik bakımından zayıf olmasının, bahse konu markanın bu açıdan daha hassas bir durumda olmasına yol açtığını söylemek hatalı olmayacaktır. Kanaatimizce Adidas’ın, rakiplerine kıyasla üç şeritli markasını korumak amacıyla daha agresif bir tutum takınmasında bu husus aktif rol oynamaktadır.