Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi

Assignment of an Undercover Investigator

Yunus Emre BAĞLAR

Günümüzde gittikçe küreselleşen dünyada artan suç çeşitliliği, suç ve suçlularla mücadeleyi zorlaştırmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan ve modern koruma tedbiri niteliği gösteren gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, örgütlü suçlarla mücadelede maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sağlamaktadır. Çalışmamızın ilk bölümünde; gizli soruşturmacı kavramına açıklamalar getirilmiş ve kışkırtıcı ajan, bilgi veren, güvenilir kişi, gizli soruşturma yürüten polis memuru, yeraltı ajanı gibi kavramlarla olan ilişkisine değinilmiştir. İkinci bölümde; gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin koruma tedbiri niteliği taşıdığı, koruma tedbirlerinin özellikleri ile karşılaştırılarak açıklanmaya çalışılmıştır. Üçüncü bölümde; tedbirin uygulanma koşulları ayrı başlıklar altında belirtilmiş ve ayrıca tedbire karar verecek makam, tedbirin süresi ve gizli soruşturmacının görev ve yükümlülükleri hususlarına değinilmiştir. Akabinde gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi, görevi esnasında suç işleyip işleyemeyeceği ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin susma hakkını ihlal edip etmeyeceği konuları tartışılmıştır. Son bölümde ise elde edilen delillerin durumu başlığı altında, elde edilen verilerin akıbetine ve tesadüfen elde edilen delillere ilişkin açıklamalar getirilerek çalışma nihayete erdirilmiştir.

Gizli Soruşturmacı, Katalog Suçlar, Kamu Görevlisi, Örgüt Faaliyeti, Koruma Tedbiri.

Today, increasing level of crime diversity in the globalizing world makes fighting against crime and criminals more difficult. Assignment of an undercover investigator which is included in the Criminal Procedure Law No. 5271 and which demonstrates a nature of modern protection measure, contributes revealing the cold fact in the fight against organized crimes. In the first chapter of our study; explanations have been made regarding on the undercover investigator concept and its relation with concepts such as agent provocateur, informant, reliable man, police officer conducting confidential investigation, underground agent have been mentioned. In the second chapter; it is endeavored to explain that the assignment of an undercover investigator bears the qualification of protection measure by comparing with the protection measure specifications. In the third chapter; the conditions of applying the measure have been stated under separate titles and also issues regarding to the decision-maker authority who will decide for measure, the duration of measure and duties and responsibilities of the undercover investigator have been mentioned. Thereafter the matters of hearing the undercover investigator as a witness, whether he/she will commit crime during his/her time of duty or not and whether the assignment of undercover investigator would violate the right to remain silent or not have been discussed. In the final chapter, the study has been brought to an end by explaining the consequences of the acquired data and the evidence found by coincidence, under the title of situation of the acquired evidences.

Undercover Investigator, Catalogue Crimes, Pubic Officer, Organization Action, Protection Measure.

Giriş

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını amaçlayan ceza muhakemesinde, suç delillerinin teminini kolaylaştırmak ve sağlıklı bir muhakeme süreci yürütebilmek amacıyla bazı koruma tedbirleri uygulanmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de ceza muhakemesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet eden koruma tedbirleri arasında yer almaktadır.

Günümüzde bilim ve teknolojideki gelişmeler, suç türlerinin ve suçta kullanılan yöntemlerin çeşitlenmesine neden olmuştur. Geleneksel bazı yöntemlerin suç ve suçlular ile mücadelede yetersiz kalması ceza muhakemesi alanında da yenilenme ihtiyacını beraberinde getirmiştir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbiri, mülga CMUK’da yer almayan; ancak 5271 sayılı CMK ile ceza muhakemesi alanında kendisine yer bulan modern koruma tedbirleri arasındadır.

Örgütlü suçların, yalnızca ulusal düzeyde değil; küresel ölçekte de yaygınlaşması, bu suçlarla mücadelenin ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. Örgüt faaliyetlerinin genellikle gizlilik esasına dayalı olarak yürütülmesi ve içe kapanık bir çerçeve çizmesi, bu suçlarla mücadeleyi zorlaştırmaktadır. Çalışmalarını gizlilik esasına dayalı olarak sürdüren ve örgütün içerisine sızarak delil toplama faaliyeti gerçekleştiren gizli soruşturmacının, örgütlü suçlarda mücadelede adli makamlarının elini rahatlattığı söylenebilir.

Çalışmamızın ilk bölümünde; gizli soruşturmacı kavramı ve benzer kavramlar ile olan ilişkisi açıklanmıştır. İkinci bölümde; gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin hukuki niteliğine değinilmiştir. Üçüncü bölümde; tedbirin uygulanması alt başlıklara ayırılarak ayrıntılı bir şekilde ele alınmıştır. İlerleyen bölümlerde; gizli soruşturmacının suç işleyip işleyemeyeceği, mahkemede tanıklık yapıp yapamayacağı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin susma hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığı hususlarındaki tartışmalara değinilmiştir. Son bölümde ise elde edilen delillerin durumu başlığı altında, elde edilen verilerin akıbeti ve tedbirin uygulanması esnasında tesadüfen elde edilen delillerin durumuna ilişkin değerlendirmeler yapılmıştır.

Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda gizli görevli olarak belirtilen; akabinde CMK’nın 139’uncu maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi şeklinde koruma tedbirleri başlığı altında yer alan konumuz olan tedbir, suç ve suçlular ile mücadele noktasında önemli bir yere sahiptir.

I. Gizli Soruşturmacı Kavramı ve Benzer Kavramlarla İlişkisi

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını amaçlayan ceza muhakemesinde suç ve suçlular ile mücadele noktasında çeşitli tedbirlere başvurulmaktadır. Delilden sanığa gitme anlayışının ön plana çıktığı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda teknolojik ve bilimsel gelişmelerin de etkisiyle bu amaca yönelik yeni düzenlemeler ortaya konmuştur. Özellikle organize ve örgütlü suçlar için önem arz eden gizli soruşturmacı görevlendirmesi de 5271 sayılı CMK’da kendisine yer bulan uygulamalar arasındadır.¹

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda herhangi bir düzenleme mevcut değildir.² Bu hususa ilişkin 4422 sayılı “Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu”nda karşımıza benzer bir düzenleme çıkmaktadır. ÇASÖMK’ün 5’inci maddesinde; “Bu Kanunun kapsamına giren suçların soruşturulmasında, diğer tedbirlerin yeterli olmadığının anlaşılması halinde, kamu görevlileri gizli görevli olarak kullanılabilir. Gizli görevli gerektiğinde örgüt içine de sızarak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili diğer delil, iz, eser ve emareleri toplamakla yükümlüdür.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Ancak bu kanunda gizli görevliye ilişkin bir tanım mevcut değildir. “4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinde ise gizli görevli; “Gerektiğinde örgüt içine sızarak gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi.” şeklinde tanımlanmıştır. 4222 sayılı Kanunun ve bu Kanunun uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin şu anda yürürlükte olmadığını da ifade etmek gerekir.³

ÇASÖMK’de gizli görevli kavramı kullanılırken 5271 sayılı CMK’da bu kavrama rastlanılamamaktadır. CMK’nın 139’uncu maddesinde gizli soruşturmacı kavramı kullanılmış; ancak madde metninde bu kavrama ilişkin bir tanımlama yapma yoluna gidilmemiştir. “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” (çalışmanın genelinde “Yönetmelik” olarak bahsedilecektir) incelendiğinde gizli soruşturmacıya ilişkin tanım yapıldığını görmemiz mümkündür. Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde gizli soruşturmacı; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi.” şeklinde tanımlanmıştır.⁴

Gizli soruşturmacı; “Kendisine sürekli olarak verilen ve değiştirilmiş bir kimlik altında soruşturma faaliyeti yürüten kamu görevlisi” şeklinde ifade edilebilir.⁵ Ayrıca gizli soruşturmacıyı; “Örgütlü suçlarla mücadele amacıyla kimliği değiştirilerek örgütün içine sızan, o örgütle ve örgütün işlediği suçlarla ilgili her türlü araştırmada bulunup delilleri toplayıp soruşturmayı yürüten ve bu görevini yerine getirirken herhangi bir süre ile sınırlı olmayan kamu görevlisi” şeklinde tanımlamak da mümkündür.⁶ Başka bir tanımda gizli soruşturmacı; “uydurma bir kimlik altında belli olmayan bir süre içinde faaliyet gösteren bir kamu görevlisi” şeklinde belirtilmiştir.⁷ Yine “örgüt suçlarında başka surette delil elde edilememesi halinde, örgüt mensubu gibi hareket ederek delil toplayan bir kamu görevlisi” şeklindeki tanım da dikkatimizi çekmektedir.⁸

Konunun daha iyi anlaşılması açısından gizli soruşturmacı ile benzer kavramlar arasındaki ilişkilerden de bahsetmek faydalı olacaktır. Gizli soruşturmacı kışkırtıcı ajan kavramı ile karıştırılmaktadır. Kışkırtıcı ajan, suç işlemeye ilişkin bir iradesi bulunmayan bir kimsede suç işleme kararı oluşturan, suçu işlerken yakalanmasını sağlamak için bu kimseyi azmettiren kişi olarak karşımıza çıkmaktadır.⁹ Yani bu durumda suça ilişkin pasif şekilde bir izleme veya takip söz konusu olmamakta; suçun işlenmesi kararının ortaya çıkmasında aktif davranışlarda bulunulmaktadır. Kişinin kışkırtıcı ajan şeklinde hareket edip etmediğinin tespiti için her olayın oluş ve gelişimine göre değerlendirme yapılmalıdır. Eğer suç işleme noktasında ısrarlı davranılması ve kişiye baskı yapılması söz konusu ise eylemin kışkırtıldığı söylenebilir.¹⁰

Gizli soruşturmacı ile kışkırtıcı ajan birbirinden farklı kavramlardır. CMK m.139/4’te gizli soruşturmacının görevi; “faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak” şeklinde ifade edilmiştir. Bu sebeple gizli soruşturmacının azmettiren konumunda bunması mümkün değildir.¹¹ Nitekim CMK’nın 139’uncu maddesinin gerekçesinde bu durum; “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, Batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiçbir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.” şeklinde açıkça belirtilmiştir.¹² Gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajan şeklinde hareket edemeyeceği Yargıtay kararlarında da açıkça ele alınmıştır.¹³ Gizli soruşturmacı CMK m.139/1 uyarınca, ancak bir kamu görevlisi olabilir. Kışkırtıcı ajanın kamu görevlisi veya özel kişi olması noktasında bir sınırlama bulunmamaktadır. Yine CMK m.139/7’de gizli soruşturmacının, yalnızca katalog olarak düzenlenen belirli suç tiplerinde uygulanabileceği hüküm altına alınmıştır. Kışkırtıcı ajan açısından ise suç tipleri yönünden bir sınırlama söz konusu değildir.¹⁴

Azmettiren veya suça teşvik eden mahiyette davranışları nedeniyle kışkırtıcı ajanın cezai sorumluluğu konusu da önemlidir.¹⁵ Eğer kışkırtıcı ajan suçun icrasında etkin rol oynayıp azmettirme veya teşvik etme derecesinde faaliyetlerde bulundu ise, kişinin eyleminden azmettiren veya yardım eden sıfatı ile sorumlu tutulması gündeme gelecektir.¹⁶

Gizli soruşturmacı ile bilgi veren kavramları da birbirinden farklılık göstermektedir. Bilgi veren; “belirli suçların işlendiği bilinen ya da tahmin edilen yerlerde bulunup da kural olarak menfaat karşılığında, işlendiği iddia edilen suçlar hakkında kovuşturma makamlarına bilgi veren kişi” şeklinde tanımlanabilir.¹⁷ Gizli soruşturmacının görevi örgütün faaliyetine ilişkin delilleri toplamak iken bilgi verenin böyle bir görevi söz konusu değildir. Gizli soruşturmacının kamu görevlisi olması zorunludur; ancak bilgi veren, kamu görevlisi veya özel kişi olabilir. CMK’nın 139’uncu ve devamı maddeleri uyarınca gizli soruşturmacı olarak görevlendiren bir kişinin aynı zamanda bilgi veren olması söz konusu değildir. Yine aynı şekilde CMK’da gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ilişkin hükümlerin kıyas yolu ile bilgi veren açısından uygulanması da mümkün değildir.¹⁸

Gizli soruşturmacı ile güvenilir kişi arasındaki ilişki de dikkat çekicidir. Güvenilir kişi; “kovuşturma organlarına dâhil olmayan kollukla uzun süreli güvenirlik vadetmesi karşılığında sıkı bir ilişki içinde bulunan ve değişik nedenlerle kovuşturma organlarını suçların aydınlatılmasında destekleyen ve esas itibarıyla kimliği gizli tutulan kişidir.” Güvenilir kişiler genellikle kamu görevlileri arasından değil, suçluların yakın oldukları çevreden seçilmektedir. Gizli soruşturmacı ile güvenilir kişinin nitelikleri farklı olduğundan CMK’daki gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin hükümlerin güvenilir kişi yönünden uygulanması söz konusu değildir.¹⁹

Gizli soruşturmacı, gizli soruşturma yürüten polisten de farklılık göstermektedir. Gizli soruşturma yürüten polis memuru soruşturmaya ilişkin, yalnızca gündelik hayatta öngörülebilecek uzun süreli olmayan işlemleri geçekleştirebilecekken; gizli soruşturmacının görev süresi noktasında bir kısıtlama söz konusu değildir. Bu nedenle, gizli soruşturma yürüten polis memurunun faaliyet alanının gizli soruşturmacıya göre çok daha dar olduğu söylenebilir.²⁰ Yargıtay uyuşturucu satıcısından madde alımı yapan kolluk görevlisinin gizli soruşturmacı değil; gizli soruşturma yürüten polis memuru olarak nitelendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.²¹ Yine CMK m.139/2’de; “Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Her ne kadar gizli soruşturma yürüten polis memurları da kimliklerini gizleyerek faaliyette bulunsalar da; gizli soruşturmacı bu noktada gerçek kimliğinden tamamen ayrı bir hukuki süje olarak karşımıza çıkmaktadır.²² Ancak gizli soruşturma yürüten polis memurunun faaliyetleri de CMK’nın 160’ıncı maddesi kapsamında hukuka uygun kabul edilecektir.²³

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi yeraltı ajanı kavramından da farklılık göstermektedir. Yeraltı ajanı, gizli soruşturmacının aksine herhangi bir somut soruşturma talimatı olmaksızın hareket etmektedir. Faaliyette bulunacağı süre ile ilgili de bir sınırlama söz konusu değildir. Eylemleri ile ilgili de bir kısıtlamaya tabi olamayan yeraltı ajanı, bu noktada özgürce hareket edebilmekte ve gerekirse suç işleyebilmektedir. Gizli soruşturmacının görev ve yükümlülükleri ise CMK’da hüküm altına alınmıştır. Ayrıca CMK m.139/5’te; “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.” şeklinde düzenleme mevcuttur.²⁴

II. Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin Hukuki Niteliği

Son yıllarda bilim ve teknik alanında yaşanan gelişmeler, ceza muhakemesi alanında suç ve suçlular ile mücadele noktasında faydalı olmakla birlikte; suç çeşitliliğin ve niteliklerinin artmasına da neden olmaktadır.²⁵ Özellikle örgütlü suçlar ile mücadele noktasında klasik yöntemlerin yetersiz kaldığını söylememiz mümkündür.²⁶

Yalnızca ceza muhakemesi alanında değil, tüm muhakeme dalları açısından uygulanacak işlemlerinin hukuki niteliklerinin iyi anlaşılması önem arz etmektedir. Bu durum, ilgili işlemin daha faydalı ve hukuka uygun şekilde uygulanmasını da beraberinde getirecektir.²⁷ Bu nedenle, gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin hukuki niteliğinin ayrı başlık altında incelenmesinin faydalı olacağı kanaatindeyiz.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, CMK’nın 139’uncu maddesinde; Birinci Kitap, Dördüncü Kısım, Altıncı Bölümde “Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme” başlığı altında düzenlenmiştir. Dördüncü kısım ise koruma tedbirleri başlığını taşımaktadır. Ceza muhakemesi, soruşturmanın başlangıcından hükmün verilmesine kadar olan bir süreci ifade etmektedir. Bu süreçte, delilleri temin etmek, muhakemenin yapılmasını kolaylaştırmak ve yargılama neticesinde verilecek hükmün infazını sağlamak amacıyla çeşitli tedbirler de uygulanmaktadır.²⁸

Koruma tedbirleri kişi haklarını ve özgürlüklerini sınırlandırıcı bir nitelik göstermektedir. Anayasanın 13’üncü maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu nedenle koruma tedbirleri, kanuni bir düzenleme ile hüküm altına alınmak zorundadır. Yönetmelik veya tüzük gibi düzenleyici işlemler ile koruma tedbirleri ihdas edilmesi mümkün değildir.²⁹

Koruma tedbirleri, niteliği itibarıyla uygulanması için kişinin rızası aranmayan zorlayıcı nitelikte tedbirlerdir.³⁰ Ayrıca delillerin muhakemede sağlıklı bir şekilde tartışılması ve maddi gerçeğin en doğru şekilde ortaya çıkarılması noktasında bir araç olma özelliği göstermektedir.³¹ Koruma tedbirlerine genel olarak hâkim karar vermektedir. Ancak bazı tedbirlerde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve hatta istisnai bazı durumlarda vatandaşlar da bu hususta yetkili kılınmıştır.³² Yine geçici olmaları koruma tedbirlerinin diğer bir özelliği arasında sayılabilir. Bazı koruma tedbirlerinde süre sınırı açıkça gösterilmekle birlikte, en nihayetinde hüküm kesinleştiği takdirde koruma tedbirinin uygulanması da sona erecektir.³³

Konumuz olan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kişi haklarına ve özgürlüklerine bir müdahale niteliği taşımaktadır ve CMK’nın 139’uncu maddesiyle hüküm altına alınarak diğer koruma tedbirlerinde olduğu şekilde kanunla düzenlenmiştir. Yine gizli soruşturmacı görevlendirmesine CMK m.139/1 uyarınca hâkim karar vermektedir. Her ne kadar CMK’da gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin bir süre sınırı öngörülmemiş olsa da; bu durum tek başına koruma tedbirlerinin geçici olma özelliğine aykırılık anlamına gelmemektedir. Nitekim her koruma tedbiri en nihayetinde hükmün kesinleşmesiyle birlikte son bulacağından geçici olma özelliğinin her koruma tedbirinin kaçınılmaz bir sonucu olduğu söylenebilir. Ayrıca gizli soruşturmacı görevlendirilmesi CMK’da koruma tedbirleri başlığı altında düzenlenmiştir. Bu nedenle, gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin koruma tedbiri özelliği gösterdiğinde şüphe olmadığı kanaatindeyiz.

Ancak gizli soruşturmacı görevlendirilmesi CMK’da düzenlenen yeni bir koruma tedbiri olduğundan; niteliği itibarıyla diğer koruma tedbirlerinden farklılık gösterdiğini de belirtmek gerekir. Klasik koruma tedbirleri, genellikle hakkında tedbir uygulanan kişinin bilgi sahibi olduğu tedbirlerdir. Ancak bazı durumlarda hakkında tedbir uygulanan kişinin tedbir hakkında bilgi sahibi olmaması delillerin toplanması noktasında önem arz etmektedir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirinde suça karışan diğer şahıslar gizli soruşturmacının faaliyetleri hakkında bilgi sahibi değildirler. Bu tedbire özelliğini veren husus gizliliğin sağlanmasıdır. Bu sebeple CMK’nın 139’uncu maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbiri, hukuki niteliği itibarıyla “gizli soruşturma tedbiri” olarak karşımıza çıkmaktadır.³⁴