7251 Sayılı Kanunla HMK’da Yapılan Değişiklik Çerçevesinde Bozmadan Sonra Islah-Usuli Kazanılmış Hak İlişkisi
Mehmet Akif TUTUMLU
I. 7251 Sayılı Kanun ile HMK m.177’ye Eklenen Hüküm
7251 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un1 18’inci maddesiyle HMK m.177’ye eklenen hüküm şöyledir:
MADDE 18 - 6100 sayılı Kanunun 177’nci maddesine birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiş ve diğer fıkra buna göre teselsül ettirilmiştir.
“(2) Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz.”
Hükmün gerekçesinde şu düşünce ve açıklamalara yer verilmiştir:
“Maddeyle, Kanunun ıslahın zamanı ve şeklini düzenleyen 177’nci maddesine ikinci fıkra ilave edilmekte ve ıslahın kanun yolu incelemesinden sonra hangi şartlarda yapılabileceğine ilişkin hüküm getirilmektedir. Mevcut metinde ıslahın “tahkikatın sona ermesine kadar” yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılması veya temyiz incelemesi sonucunda bozulmasından sonra ilk derece mahkemesince tahkikata yönelik bir işlemin yapılması durumunda, ıslahın caiz olup olmadığı hususu, birinci fıkrada yer alan “tahkikatın sona ermesine kadar” ibaresi sebebiyle doktrin ve uygulamada ciddi şekilde tartışılmıştır. Bu kapsamda, Yargıtay’ın bozma ilamından sonra ıslahın yapılamayacağına ilişkin 4/2/1948 tarihli ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının, Kanunun 177’nci maddesi hükmü karşısındaki durumu Yüksek Mahkemece tartışılmış ve 6/5/2016 tarihli ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, mevcut düzenlemeler itibariyle 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının geçerli olduğuna karar verilmiştir.
Düzenlemeyle, iş yükünün azaltılması ve usul ekonomisi ilkesinin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla; Yargıtay tarafından bozulan veya bölge adliye mahkemesi tarafından kaldırılan hükme ilişkin olarak, ilk derece mahkemesince tahkikata ilişkin bir işlem yapılması durumunda, tahkikat sona erinceye kadar ıslahın yapılabileceği hüküm altına alınmaktadır. Ancak bu durum tarafların aynı davada ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği kuralını değiştirmeyecektir.
Bununla birlikte maddeye eklenen ikinci fıkranın son cümlesine göre, bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum, ıslah hakkının kullanılmasıyla ortadan kaldırılamayacaktır. Bu ifadeyle kastedilen, Yargıtay’ın bozma kararından sonra ilk derece mahkemesinde yapılan yargılamada dikkate alınması gereken ve kanun hükümleriyle düzenlenmemiş olan usulî kazanılmış hak ve aleyhe hüküm verme yasağı gibi kurumlandır. Bu kapsamda Yargıtay’ın bozma kararına uyulması sonucunda, ilk derece mahkemesinin hüküm fıkralarından biriyle ilgili olarak usulî kazanılmış hak oluşmuşsa bu hakkı bertaraf edecek şekilde ıslah yapılamayacağı hüküm altına alınmaktadır. Örneğin ilk derece mahkemesinin anapara ve faizin tahsiline ilişkin kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş, bu başvuru reddedilmiş, ret karan aleyhine temyiz yoluna müracaat edilmiş, karar sadece faizin yanlış oran uygulanarak hesaplanması noktasından bozulmuş ve ilk derece mahkemesince bozmaya uyulmuş ise bozmaya uyulmasından sonra yapılacak tahkikatta anapara miktarım artıracak şekilde ıslah yapılamayacaktır.”
Yeni hüküm öğretide temelde olumlu karşılanmakla2 birlikte şu hususlarda eleştiriler3 dile getirilmiştir: Bozmadan sonra, tahkikatın sonuçlandırılmasına kadar ıslaha izin verilmesi olumlu, ancak bu hakkın usulî müktesep hak gibi tartışmalı ve boyutları belirsiz bir kavramla sınırlandırılmış olması isabetsizdir. Yazarlara göre İstinaf tarafından -kaldırma kararından sonra- tahkikata geçilmiş olması halinde de bölge adliye mahkemesi nezdinde de ıslah yapılabilmelidir.4
Kanaatimizce HMK m.177’ye eklenen hüküm, bozmadan sonra ıslah yapılmaz görüşünü benimseyen 4.2.19848 tarih ve 10/3 Sayılı İBK ile 5.6.2016 tarih ve 1/1 Sayılı İBK’nın bu bağlayıcı ve engelleyici kararların doğurduğu problemleri gidermeye yöneliktir. Amaç, iş yükünün azaltılması ve usul ekonomisi ilkesinin etkin bir şekilde uygulanmasını sağlamaktır.
Vurgulamakta yarar var: Yeni hüküm, ıslahın ancak bir kez kullanabilecek usulî bir hak olduğu ilkesini değiştirmemektedir. Dolayısıyla şayet ıslah hakkı bozma kararından önce kullanılmış ise, bozma kararından sonra ikinci bir kez kullanılamayacaktır.
Yeni hüküm bozmadan sonra ıslaha şu sınırı koymaktadır: “Bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz.” Cümlede kullanılan “hukuki durum” ibaresi, daha ziyade, usulî kazanılmış (müktesep) hak kavramını hedeflemektedir. Söz konusu kavram, ne mülga HUMK ne de yürürlükte bulunan HMK’da tanımlanmış bir kavramdır. 1959 ve 1960 tarihli İçtihadı Birleştirme kararları ile ihdas ve hukukumuza dâhil edilen bir kavram olan Usulî kazanılmış hak, “Bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak,” şeklinde tanımlanmaktadır.5 Çeşitleri,6 içeriği ve sınırları bakımından öğretide tartışmalara neden olmuştur. Bu nedenle yasa koyucu söz konusu kavramı kullanmaktan çekinmiş, bu kavramı da içeren daha geniş (hukuki durum) bir ibareyi kullanmayı tercih etmiştir. Hükmün ifadesi ile gerekçesinden şu sonucu çıkarmaktayız: Bozma kararıyla taraflar lehine oluşan usulî kazanılmış hak ıslahla bertaraf edilemez.
Yeni hükmün gerekçesinde usulî kazanılmış hakka verilen örnek şudur:
“İlk derece mahkemesinin anapara ve faizin tahsiline ilişkin kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş, bu başvuru reddedilmiş, ret karan aleyhine temyiz yoluna müracaat edilmiş, karar sadece faizin yanlış oran uygulanarak hesaplanması noktasından bozulmuş ve ilk derece mahkemesince bozmaya uyulmuş ise bozmaya uyulmasından sonra yapılacak tahkikatta anapara miktarım artıracak şekilde ıslah yapılamayacaktır.”
Ancak bozma kararını uyma ile taraflar yararına usulî kazanılmış bir hak oluşmuyorsa durum farklıdır: Örneğin; davacının maddi tazminat talebi ilk derece mahkemesince, istinaf talebi de bölge adliye mahkemesince reddolunmuş, ancak temyizde karar eksik inceleme sonucu, yani bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinden bahisle bozulmuş ve ilk derece mahkemesi bu bozma kararına uymuş ise tahkikat devam edeceğinden bu aşamada ıslah yapılabilecektir.7
