İHAS m.53 Çerçevesinde Hukuka Aykırı Delil

Illicitly Obtained Evidence within the Scope of ECHR art.53

Ersan ŞEN, Buğra ŞAHİN

Yazımızda; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.53’te düzenlenen, taraf devletlerin iç hukukunun, hak ve hürriyetler bakımından Sözleşmeye kıyasla daha üstün hak tanıdığı durumlarda, Sözleşmenin hak ve hürriyetleri kısıtlayacak şekilde yorumlanamayacağı kuralı, hukuka aykırı elde edilen delilin yargılamada kullanılması yasağı çerçevesinde ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Budak/Türkiye ışığında değerlendirilecektir.

Hukuka Aykırı Deliller, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.53, Hak ve Hürriyetler, Hakların Kısıtlanması.

The rule, that is foreseen (regulated) in the 53th article of ECHR, that the Convention cannot be interpreted in a restrictive way in case the domestic law of the contracted states grant superior rights regarding the basic rights and freedoms will be evaluated in the light of ECHR’s Budak/Turkey decision and the ban on the usage of illicitly obtained evidence.

Illicitly Obtained Evidence, ECHR art.53, Rights and Freedoms, Restriction of Rights.

I. Giriş

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin 16.02.2021 tarihli ve 69762/12 başvuru numaralı Budak/Türkiye kararı, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılmasının adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmesi konusunda önemli tespitler içermektedir.

Karara konu olayda; başvurucunun aleyhine değerlendirilip mahkûmiyetine esas alınan deliller, evinde yapılan arama neticesinde elde edilmiştir. Arama; başvurucu evde bulunmaksızın, başvurucunun Türkçe okuma-yazma bilmeyen babası evde iken yapılmıştır. Başvurucun evinde gerçekleşen aramada, Ceza Muhakemesi Kanunu m.119/4’e aykırı davranılarak,¹ iki kişinin mevcudiyetinin sağlanmadığı konusunda bir tartışma yoktur.

İHAM; Kararın 38’inci ilâ 61’inci paragraflarında, aramanın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’de korunan “Özel ve aile hayatına saygı” hakkını ihlali çerçevesinde incelemiş, sonuçta başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu yazımızda, Budak/Türkiye kararının İHAS m.6/1’i ve İHAS m.53’ü ilgilendiren yönü incelenecektir.

II. Başvurucu ve Hükümet Tarafının Savları ile İHAM’ın Değerlendirmesi

Başvurucu;

Aramayı yapan kolluk görevlilerinin, CMK m.119/4’te öngörülen prosedüre uymayıp, aramaya “işlem tanığı/hazırun” olarak iki kişinin katılımını sağlamadığını, arama tutanağında, kolluk görevlileri ile başvurucunun babasının imzasının bulunduğunu, Hükümet tarafının, aramada işlem tanığının bulunmamasını, basit bir usul noksanlığı olarak nitelendirmesinin hatalı olduğunu; çünkü bu eksikliğin, hakkında mahkûmiyet kararı verilmesine neden olan delillerin sonradan polisler tarafından evine yerleştirilip yerleştirilmediğinin tespitini imkânsız hale getirdiğini, yerel mahkeme aşamasında, başvurucunun avukatının, aramayı gerçekleştiren polislere yönelttiği, “arama sırasında başvurucunun babasının her odanın aranmasına tanıklık edip etmediği” sorusunun, Mahkeme tarafından ilgisiz bulunarak sorulmasına izin verilmediğini, polis memurlarının, aramanın gerçekleştiği saat çok erken ve atılı suç terör suçu olduğundan, civarda yaşayan insanların hazırun sıfatıyla arama mahallinde bulunmak istemediği yönünde savunmasının gerçeği yansıtmadığını, çünkü olayın gerçekleştiği ilde, benzer aramalarda iki işlem tanığının polis tarafından hazır bulundurulduğunu

ileri sürmüştür.

Hükümet tarafı;

Aramada CMK m.119/4’ten kaynaklanan usuli bir eksikliğin bulunduğunu; ancak başvurucunun babasının aramaya tanıklık etmesinin, bu usuli eksikliği giderdiğini, ayrıca aramayı gerçekleştiren polislerin duruşmada dinlendiğini, polislerin işlem tanıklarını hazır edememesinin, aramanın çok erken saatte gerçekleşmesinden ve aramaya dayanak suçun terör suçu olmasından kaynaklandığını,

belirtmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, adil/dürüst yargılanma hakkı bakımından somut olaya dair genel prensipleri ortaya koyduğu 68’inci ilâ 74’üncü paragraflarda;

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde korunan hak ve hürriyetleri zedelemediği müddetçe yerel mahkemelerce hukukun hatalı uygulanması ile ilgilenmediğini, ancak bazı istisnai durumlarda böyle hataların İHAS m.6/1 kapsamında yargılamanın hakkaniyetine zarar verebildiğini,

İHAS m.6’nın, adil bir şekilde yargılanma hakkını koruduğunu ve delillerin kabulü ile ilgili bir koruma içermediğini, bunun ulusal hukukun düzenleme yetkisi altında olan bir mesele olarak görüldüğünü,

Belirli tarzda bir delilin, örneğin hukuka aykırı elde edilen delilin kabul edilebilir olup olmadığını, hatta başvurucunun suçlu olup olmadığını takdir etmenin, kendi rolü olmadığını, önemli olanın; yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olup olmadığının, yargılamada kullanılan delillerin elde edilme yöntemi de dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini, bu incelemenin, söz konusu hukuka aykırılığın ve adil yargılanma hakkı dışında İHAS’da korunan başka bir hak da ihlal edildiğinde, bu ihlalin doğasının incelenmesini de kapsadığını,

Yargılamanın bir bütün halinde adil olup olmadığının tespitinde, başvurucunun savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının da incelenmesinin gerektiğini, bunun da özel olarak savunmanın, yargılamada kullanılan delillerin gerçekliğini, bunların kullanımına karşı koyma hakkı tanınıp tanınmadığının değerlendirilmesini gerektirdiğini, buna ek olarak, delilinin kalitesinin de gözetilmesi gerektiğini, bunu yaparken de delilin elde edilme yönteminin, delilin güvenilirliği ve gerçekliği üzerinde şüphe uyandırıp uyandırmadığının dikkate alınması gerektiğini, ayrıca, elde edilen delilin başka delillerle desteklenmemesi, her durumda adil yargılanma hakkını zedelemeyecekse de, delilin çok sağlam olduğu ve sahteliği konusunda herhangi bir risk bulunmadığı durumda, destekleyici delil ihtiyacının da buna bağlı olarak daha az olacağını,

Adaletin doğru bir şekilde tecelli edebilmesi için, mahkeme kararlarının, dayandıkları sebepleri gerekçelendirmeleri gerektiğini, mahkemelerin bu yükümlülüklerinin somut olayın özelliklerine göre değişebileceğini, gerekçeli kararda savunmanın ileri sürdüğü her argümana cevap verilmesi zorunluluğu bulunmasa da, yargılamanın sonucu bakımından belirleyici argümanlara açık ve spesifik bir cevap verilmesi gerektiğini, ayrıca, mahkemelerin kararlarının otomatik veya basmakalıp olup olmadığını da inceleyeceğini,

İHAS kapsamında korunan hakların teorik ve görünüşte değil, pratik ve etkili bir şekilde korumayı amaçladığını, adil/dürüst yargılanma hakkının, tarafların istek ve görüşlerinin gerçekten duyulmadığı, yani düzgün bir şekilde incelenmediği durumda etkili bir şekilde korunduğundan bahsedilemeyeceğini, suçlanan tarafın ileri sürdüğü spesifik, ilgili ve önemli bir argümanın göz ardı edilmesinin, yargılamanın adilliğini/dürüstlüğünü zedeleyeceğini

söylemiştir.

İHAM’ın emsal içtihat hukukunu somut olaya uyguladığı 74’üncü ilâ 88’inci paragraflarda;

Başvurucunun mahkûmiyetinin, başka yargılamada etkin pişmanlıktan yararlanan bir kişinin başvurucuyu fotoğrafından teşhisi ile başvurucunun evinde bulunan delillerden kaynakladığını, bu iki delilin de mahkûmiyette belirleyici nitelikte olduğunu,

Başvurucunun özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini, çünkü aramanın Kanuna aykırı olarak gerçekleştirildiğini,

İHAS m.6’nın hukuka aykırı delilin kullanımına dair otomatik bir yasak getirmediğini; ancak savunmanın, delilin güvenilirliği ve gerçekliği noktasında elle tutulur bir iddiada bulunduğunda, iç hukuk bakımından bu delilin hukuka aykırı olsun veya olmasın, İHAS m.6 kapsamında korunan adil/dürüst yargılanma hakkı, bu iddia ile ilgili derin ve tüm şüpheleri giderici bir değerlendirme yapılmasını gerektirdiğini,

Buna ek olarak; Türk Anayasası ile Ceza Muhakemesi Kanununun, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılamayacağı konusunda çok net hükümler içerdiğini, Anayasa Mahkemesi’nin tutumunun da, hukuka aykırı deliller konusunda yasal mevzuata paralel olduğunu,

İHAS ve protokollerinde korunan hakların ihlali suretiyle hukuka aykırı hale geldiği konusunda ciddi iddiaların bulunduğu durumda, yerel mahkeme tarafından bu iddialara düzgün bir cevap verilmemesinin, adil/dürüst yargılanma hakkı ile bağdaşmayacağını,

Bu ilkeler ışığında;

Başvurucunun, delilin hukuka uygunluğu, güvenilirliği, gerçekliği ve kabul edilebilirliği konusunda ilk bakışta haklılık payı olduğu anlaşılabilecek argümanlar sunup sunamadığını,

Yerel Mahkemenin, bu iddiaları düzgün bir şekilde dikkate alarak değerlendirip değerlendirmediğini inceleyeceğini,

Bu kapsamda Yerel Mahkemenin, bahse konu iddiaları denetleme yükümlülüğünün ağırlığının, söz konusu delilin, başvurucunun mahkûmiyetinde sahip olduğu rolün büyüklüğü ile doğru orantılı olacağını,

Bundan sonra; Yerel Mahkemenin, başvurucunun evinde yapılan aramanın hukuka uygunluğu ve bunun yanında delillerin kabul edilebilirliği, güvenilirliği ve kalitesi hakkında derinlemesine bir inceleme yapıp yapmadığını inceleyeceğini,

Başvurucunun evinde ele geçirilen materyalin, mahkûmiyetinde oynadığı belirleyici rol göz önüne alındığında, Yerel Mahkemenin bu hususta başvurucunun ileri sürdüğü iddialarla ilgili detaylı bir araştırma yapmak zorunda olduğunu,

Bahse konu materyalin, başvurucuya ait olduğuna dair objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterli gösterge olmadığı dikkate alındığında, Yerel Mahkemenin, söz konusu doküman üzerindeki yazının başvurucuya ait olup olmadığının tespitinde, her türlü makul olasılığı değerlendirmek zorunda olduğunu,

Başvurucunun avukatının, aramayı gerçekleştiren polislere sorduğu, “başvurucunun babasının arama yapılan her odada bulunup bulunmadığı” sorusunun, Yerel Mahkeme tarafından sonuca etkili bulunmayıp, sorulmasının engellediğini, halbuki bu soruya verilecek cevabın, delilin güvenilirliğinin tespiti için önemli olduğunu,

Aynı şekilde, başvurucunun babası Türkçe okuma yazma bilmediğinden, arama tutanağı üzerinde imzasının bulunmasının bir öneminin olmadığını,

Ayrıca Yerel Mahkemenin, aramada elde edilen doküman ile başvurucu arasında illiyet bağı kurma noktasında da başarısız olduğunu,

Gerekçeli kararda; aramayı gerçekleştiren polis memurlarının, CMK m.119/4’e aykırı davrandıklarına dair duruşmadaki beyanlarında hiçbir değerlendirmede bulunulmayıp, aramanın “bir hâkim kararına dayandığı” ve “usule uygun olduğu” belirtilerek, aramanın hukuka aykırılığı hakkında başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların değerlendirilmediğini, bu şekilde yetersiz ve basmakalıp gerekçelendirmenin, Yerel Mahkemenin, başvurucu tarafından aramanın hukuka aykırılığı ve arama neticesinde elde edilen delilin kabul edilebilirliği, gerçekliği ve güvenilirliği konusunda iddialarının düzgün bir şekilde incelenmediği anlamına geldiğini,

Daha da önemlisi; Yerel Mahkemenin, Anayasa ve CMK’da delilin hukuka aykırılığı ile ilgili öngörülen usuli güvenceleri somut olaya tatbik etme görevini yerine getirmediğini, bu güvencelerin, itiraz edilen delilin kabul edilebilirliği ile ilgili bir karara varılmasını gerektirdiğini,

İç hukukta tanınan bu üstün usuli güvencelerin -hukuka aykırı delillerin yargılamada her ne olursa olsun kullanılamayacağına dair mutlak normatif düzenlemeler- somut olayda yerel mahkeme tarafından uygulanmamasının, İHAS m.53 dikkate alındığında,² yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olmaktan çıkmasında önemli bir yere sahip olduğunu,

Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; başvurucunun, evinde yapılan arama neticesinde ele geçirilen ve aleyhine kullanılan delilin, gerçekliği, güvenilirliği, kabul edilebilirliği ve hukuka aykırılığı hususunda ileri sürdüğü iddialara, Yerel Mahkeme tarafından uygun bir cevap alamadığını,

Neticede; gerekli usuli prosedür tatbik edilmeksizin başvurucunun evinde bulunan delilin, mahkûmiyetinde esas alınmasının, başvurucunun adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğini

ifade etmiştir.