Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Ticaret Şirketlerinin Birleşmesinde Denkleştirme Davası; Devam Eden Tartışmalar, Tespitler ve Öneriler

Equalization Case in Merger of Commercial Corporations; Ongoıng Debates, Findings and Recommendations

Murat ŞAHİN

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, ticaret şirketlerinde birleşme bölünme ve tür değiştirmeye dair yeni düzenlemeler içermektedir. 6102 sayılı TTK da yapısal değişikliklere ilişkin düzenlemeler, İsviçre Birleşmeler Kanunu’ndan ve AB 78/855/ECC sayılı Şirketler Hukuku 3. Konsey Yönergesinin birleşmeye dair hükümlerinden alınmıştır. Yeni Türk Ticaret Kanunu rejiminde birleşmenin hüküm ve sonuçları dikkate alındığında, yürürlükteki dava haklarını çeşitlendirdiği görülmektedir. İlk ve önemli yenilik denkleştirme davasıdır. Denkleştirme davasının temelini ortaklık paylarının ve haklarının korunması kapsamında ortaklık paylarının ve haklarının sürekliliği ilkesi oluşturmaktadır. Denkleştirme davası birleşmenin geçerliliğine etki etmez. Şayet değişim oranı adil değil veya ayrılma akçesi uygun belirlenmemişse, hakimin aykırılığı gidermek için uygun bir denkleştirme saptayacağı öngörülmüştür. Davacı ile aynı konumda olan ve hakları zedelenen tüm pay sahipleri, davada verilen kesin hükümden faydalanırlar. Denkleştirme davasının konusu ve davanın niteliği, davada talep sonucu ve hükmün kapsamının belirlenmesi konularıyla yakından ilgilidir. Söz konusu denkleştirme davasında, davanın konusu, tarafları ve davanın niteliği üzerine tartışmalar da bir yandan devam etmektedir.

Ticaret Şirketleri, Birleşme, Ortaklığın Devamlılığı, Denkleştirme Davası, Ortaklık Hakları.

Turkish Commercial Code numbered 6102, which came into force in 01.07.2012, introduces new regulations is merger, division and change of type with commercial corporations. The regulations about the structural change on the new TCC takes its source from the Swiss Union Act and the provisions of the 3rd Council Directive of the EU Law No. 78/855/ECC on the merger Considering the elements and legal consequences of the merger provided by the New Turkish Commercial Code. The act seems diversified the rights of action. The first significant revelation is the equalization lawsuit. The basis of the equalization case is the principle of the continuity of shareholder and shareholder right with in the scope of protection of shareholder and shareholder right. Equalization lawsuit does not entail the invalidity of the merger. But it allows the court to determine an appropriate payment, in the event that the continuity of the shareholder rights principle is harmed, for the loss of such rights. The judgment binds all shareholders of the acquired company who are in the same legal position of the plaintiff. The subject of the equalization case is closely related to the nature of the case and therefore the result of the claim and the determination of the scope of the verdict. İn the present case, debates continue on the subject of the case, parties and the nature of the case.

Commercial Corporations Mergers, Continuity of the Partnership, Equalization Case, Shareholder Rights.

I. Giriş

6102 sayılı TTK’da birleşme, bölünme ve tür değiştirme işlemlerine hakim olan, “ortaklık paylarının ve ortaksal hakların sürekliliği” temel ilkesi çerçevesinde, ortaklık payları ve haklarının dava yoluyla da korunması sağlanmaktadır. Bu davalar, birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararları ve işlemlerine dair ortak hükümler başlığı altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi davası (bu çalışmada denkleştirme davası olarak anılacaktır) m. 191’de, birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali davası ile eksikliklerin sonuçları m. 192’de, sorumluluk davası ise m. 193’te ayrıntılı olarak hükme bağlanmıştır.

Ticaret şirketlerinde birleşme işlemlerine dair TTK’da, eTTK’ya nazaran önemli değişikliklerin yapıldığı ve yeni davaların düzenlendiği, tasarı döneminden buyana konu hakkında zengin bir literatürün oluştuğu söylenebilir. Ancak uygulamanın oldukça yeni oluşu karşısında bu çalışmada, denkleştirme davası; davanın konusu ve niteliği, dava şartı arabuluculuk hükümlerinin uygulanması bakımından yaşanan tartışmalar, özel iptal davası ile olan ilişkisi de dikkate alınarak, öğretideki farklı görüşler, mehaz hukuktaki uygulamalar ve yakın tarihli yargı kararları ışığında incelenecektir.

II. Denkleştirme Davasının Konusu, Niteliği ve Tarafları Üzerine Yapılan Güncel Tartışmalar

Ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi kenar başlığı altında TTK m. 191’de düzenlenen denkleştirme davası kapsamında,1 yapısal değişiklerde ortaklık paylarının2 ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış olması veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde, her ortak, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Denkleştirme davasının temelini “ortaklık paylarının ve haklarının sürekliliği” ilkesi oluşturmaktadır. Anılan ilke kapsamında, yapısal değişiklik işlemleri neticesinde hem ortakların ortaklık mevkilerinin hem de paydan doğan ortaklık haklarının hiç veya gereği gibi korunmaması durumunda, tüm ortaklar, haklarını denkleştirme davasına konu edebilir.

Öğretide görüş birliği olmamakla birlikte, kanımızca, bu davanın konusu TTK m. 192’de düzenlenmiş bulunan özel iptal davasından farklı olarak, yapısal değişiklik kararının geçmişe etkili (ex tunc) olarak ortadan kaldırılması olmayacaktır. Denkleştirme davası kapsamında davanın konusu, birleşmeye esas alınan değerleme yöntemleri ve belirlenmiş olan değişim oranlarının adil/uygun olup olmadığının incelenmesi,3 bazı payların veya ortaklık haklarının dikkate alınmamış olması halinde bu sonucun tespiti ile olması gereken karşılığın, yani uygun bir denkleştirme akçesinin belirlenmesi yoluyla Kanunda korunan haklara dönük aykırılığın düzeltilmesinden ibarettir.4 Bir başka deyişle bu davada mahkeme, birleşmeye katılan şirketler ve ortakları nezdinde menfaat dengesinin sağlanıp sağlanmadığını denetleyerek, neticeye göre hüküm kuracaktır.5 Dolayısıyla TTK m. 191/4’te de açıkça zikredildiği üzere, denkleştirme davası birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemeyecektir.6 Denkleştirme davasının konusu ve kapsamı bakımından, öğretide tartışmalı olan hususları ise iki temel başlıkta özetlemek mümkündür.

İlk tartışmalı husus, davanın konusu ve dolayısıyla netice-i talep kapsamında mahkemeden yapısal işlemlere müdahale,7 talep edilip edilemeyeceğidir. Davanın niteliği hakkındaki yorumla da yakından ilintili olan bu hususta, öğretide üç farklı görüşün olduğu söylenebilir.

Birinci görüş, bu dava ile ortaklık payları ve haklarının tahsis şekline müdahale edilemeyeceği, yeni bir hukukî durumun yaratılamayacağı, dolayısıyla bu davada denkleştirme dışında bir şeye karar verilmesinin mümkün olmadığı yönündedir.8

İkinci görüş, davanın konusu kapsamında, birleşme kararı ve ona dayanak teşkil eden birleşme sözleşmesinin içeriğine müdahale edilerek, değişim oranı veya ayrılma karşılığını düzenleyen hükümlerin yeniden düzenlenmesinin talep ve dava edilebileceği yönündedir.9 Bu ikinci görüş doğrultusunda, yeni değişim oranları, denkleştirme tutarları ve hakları saptanarak veya ayrılma akçesi değiştirilerek, birleşme kararı ve birleşme sözleşmesinde yer alan oran ve tutarlar ile hakların devamına dair hükümler (paydan kaynaklı veya paya bağlı olmayan haklar ilişkin) mahkemece değiştirilebilecektir. Yani bu hükümler yeniden şekillendirilerek, yeni bir hukukî durum yaratmak suretiyle birleşme kararına ve sözleşmesine herkese etkili şekilde (erga omnes) müdahale edilebilecektir.10

Üçüncü görüş ise, davanın yenilik doğurucu niteliğini kabul etmekle birlikte, anılan yazarlardan farklı bir yorum getirerek, mahkeme kararı ile mevcudun yerine yeni bir yapı değişikliği sözleşmesi (planı) geleceğini, ancak bu sonucun doğabilmesi adına bazen “somut olayın özellikleri gerektirdiğinde”, denkleştirme davasının iptal davası ile birlikte açılması gerektiğini, aksi halde istenilen sonucun elde edilemeyeceği yönündedir. Bu kapsamda TTK m. 191/4’te açıkça belirtildiği üzere mahkeme kararının birleşme kararının geçerliliğini etkilemediği, yani denkleştirme davasında verilen hükmün yapı değişikliğine ilişkin kararı tek başına ortadan kaldırmayacağı da ifade edilmektedir.11 Bu son görüş kapsamında, mahkeme hükmünün yapı değişikliği niteliğindeki durumları içermesi halinde, birleşme kararının iptali dava edilmeden, anılan şekilde hüküm kurulamayacağı yorumuna varıldığı söylenebilir.12

Kanaatimizce denkleştirme davasının konusu bakımından, mahkemece, değişim oranının adil/uygun olup olmadığının incelenmesi sonucunda, değişim oranına veya ayrılma akçesine esas değerlemenin hatalı yapıldığı kanaati hasıl olsa da mevcut birleşme kararının ve işlemlerinin yeniden düzenlenmesine karar verilemeyecektir. Yalnızca düzeltilmiş olarak hesap edilen değerleme üzerinden yapılan yeni tespitler ışığında, olması gereken değişim oranına ve ayrılma karşılığına göre belirlenen tutarın ödenmesine hükmedilmek suretiyle,13 haksızlığın giderimi sağlanacaktır. Mahkemenin ortaklık payları ve haklarının tahsis şekline müdahale edemeyeceği görüşünden hareketle, denkleştirme akçesinin, devir alan veya yeni kurulan şirket payının verilmesi suretiyle belirlenmesin mümkün olmadığı kanaatindeyiz.14 O halde kural olarak, denkleştirme akçesinin, nakden ödenmesine hükmedilmesi gerekir.15 Mahkemece, nakit dışında ödemeye hükmedilebilmesi için, yapı değişikliği işlemlerine müdahale edilmeden ödemenin yapılabilmesinin mümkün olması gerekir. Bu ihtimalin ancak, karar tarihi itibariyle, ödeme yükümlüsü şirketin elinde kendi paylarının mevcut bulunması ve davacı tarafın açık rızasının olması koşullarının bir arada sağlanması ile söz konusu olabileceği kanaatindeyiz.16

Denkleştirme davasının konusu bakımından ikinci tartışmalı husus ise, “ortaklık hakkı” kavramının kapsamının belirlenmesine dönüktür. Ortaklık hakkı kavramı, ortaklık payının tanımlandığı m. 135’te yer almamakla birlikte, gerek TTK m. 140/1’in gerekçesinde gerekse öğretide yapılan tanımlamalar kapsamında, payın sağladığı ortaklık haklarının, malvarlığına ilişkin haklar, yönetime katılma hakları ve koruyucu haklardan oluştuğu söylenebilir. Payın gereğince korunmadığı hallerde, paya bağlı sayılan bu hakların da tamamen veya kısmen zarar görmeleri söz konusu olacağından, denkleştirme davası ile bu ortaklık haklarının da korunmasına ihtiyaç duyulmaktadır.17 Payın sağladığı hakların dışında kalan, ortakların sahip olduğu pay veya paylardan doğmayan haklar ile şirketin ortağı olmayan kişiler lehine tanınan hakların da korunması, ortaklık haklarının korunması yoluyla sağlanmaktadır. Ancak korporatif nitelik taşımayan, yalnızca borçlar hukuku anlamında nispi etki doğuran haklar, TTK m. 191’in korumasından yararlanamayacağından, bu haklar denkleştirme davasına da konu olamazlar.18 Bu kapsamda, intifa senedi sahiplerinin haklarının, denkleştirme davasına konu olup olamayacağı hususunda ise, öğretide görüş birliği yoktur. Ancak öğretide hakim olan görüş kapsamında, intifa senedi sahiplerine ortaksal haklar tanınmadığından bahisle, intifa senedi sahiplerinin haklarının denkleştirme davasına konu olamayacağı söylenebilir.19

HMK m. 105’e göre: “Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir”. Eda davalarında şahsi veya ayni hakka ilişkin talepler gündeme gelebileceği gibi, davalının bir şeyi yapmaya veya yapmamaya mahkûm edilmesi şeklinde olumlu veya olumsuz bir edaya mahkum edilmesi de talep konusu yapılabilir.20 TTK m. 191’de düzenlenmiş olan denkleştirme davasının eda davası niteliğinde olduğunu ileri süren görüşler çerçevesinde, denkleştirme davasında, olması gereken karşılığın ödenmesinin karara bağlanmasının talep edildiği, dolayısıyla yeni pay taleplerinin ileri sürülemeyeceği, yani Kanunda mahkemeye birleşme kararı ve birleşme sözleşmesini değiştirmek yoluyla yeni bir hukukî durum yaratma yetkisi verilmediği kabul edilmektedir.21

Kanımızca da TTK m. 191’in mahkemeye, denkleştirme davası yoluyla, birleşmeye katılan şirketlerin birleşme kararlarının ve birleşme sözleşmesinin içeriğini değiştirme yetkisi verdiği sonucuna ulaşmak isabetli görünmemektedir. Zira böyle bir yetki iptal davası kapsamında dahi mahkemeye verilmemiş iken, mahkemenin, şirketlerin genel kurul kararlarının içeriğini değiştirebilme yetkisine sahip olması, ancak bu yetkinin açıkça kanunda düzenlenmiş olmasıyla, istisnaî hallerde mümkün olabilecektir.22