Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Soruşturmalar Üzerindeki Demir Perde / Dosya İçeriğinin İncelenmesinin Kısıtlanması

Iron Curtain over the Investigation Files / Restriction on Having Access to Criminal Investigation File

A. Sinan SÜRÜCÜ

CMK’nın 153. maddesi kapsamında soruşturma dosyalarına erişim kısıtlanabilmektedir. Anılan kısıtlama, kanun üzerinde kalmamakta uygulamada da yaygın olarak kullanılmaktadır. Bu nedenle savunma hakkı, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği gibi temel ilkeler ihlal edilmektedir. Çalışma kapsamında soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanması, kısıtlamanın şartları, sınırı, sona ermesi, yüksek mahkeme ve İHAM içtihatları kapsamındaki yeri incelenmeye çalışılmıştır. Çalışma ile iddia ve savunma haklarının güçlendirilmesine katkıda bulunmak amaçlanmaktadır.

Soruşturma Dosyasının İncelenmesinin Kısıtlanması, Çelişmeli Yargılama, Silahların Eşitliği, Savunma Hakkı.

Within the scope of Article 153 of the Turkish Criminal Procedure Code, access to investigation files may be restricted under certain circumstances. This restriction is not just a wording preserved by the law but it is also widespread in practice. Thus, fundamental principles such as; right of defence, adverserial proceedings and equality of arms are consistently being violated. Within this study; restriction over having access to investigation files; conditions, limits and termination of such a restriction has been reviewed under the light of case-law of Turkish Cassation Court and ECHR. Purpose of this study is to contribute to the efforts in strengthening the rights of defence and prosecutorial services.

Restriction on Access to the Investigation File, Adversarial Proceedings, Equality of Arms, Right of Defence.

Giriş

İstisnasız her yargılama açısından tarafların yargılama dosyasını inceleyebilmesi çok önemlidir. Zira ancak bu şekilde taraflar yargılamada etkin bir rol üstlenebilir.1 Bu önemli hakkın ceza yargılamasındaki izdüşümü Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 153. maddesinde kendisini göstermektedir.2 Anılan madde uyarınca kovuşturma açısından bir sorun bulunmamakta ve taraflar yargılama dosyasını serbestçe inceleme3 ve dosyadan örnek alma hakkına sahip bulunmaktadırlar.4 Zira CMK’nın 153/4. fıkrasında iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğinin ve muhafaza altına alınmış delillerin incelenebileceği düzenlenmiştir.5 Nitekim CMK’nın 2/1-f bendi uyarınca da kovuşturma aşaması; iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreye karşılık gelmektedir. Bu nedenle de kovuşturma açısından yargılama dosyasının incelenebilmesi herhangi bir sorun çıkartmamakta ise de soruşturma evresi açısından aynı tespiti yapabilmek güçtür. Aşağıda detaylı bir şekilde açıklanmaya çalışılacağı üzere CMK’nın 153. maddesi uyarınca soruşturma aşamasında müdafinin dosyayı inceleme ve örnek alma hakkı kısıtlanabilecektir. Anılan kısıtlama sadece kanun üzerinde de kalmamış ve uygulamada kendine büyük bir yer edinmiş durumdadır.6 Bu nedenle de soruşturmaların ceza hukuku ve adil yargılanma hakkının temel ilkelerine uygun yürütüldüğünü söyleyebilmek oldukça zordur. Öyle ki; dosyanın incelenmesinin kısıtlanması; savunmayı soruşturmadan uzak tutmak amacıyla uygulanmakta ve savunmasız bir yargı yaratılmaya çalışılmaktadır. Çalışma kapsamında soruşturma dosyaları üzerindeki demir perde olarak kabul edilen, anılan kısıtlama kararlarının dayanağı olan CMK’nın 153. maddesi ve konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları tartışılmaya çalışılacaktır.

1. Müdafiin Dosya İçeriğini İnceleme ve İstediği Belgelerin Örneğini Alma Yetkisi

Ceza yargılaması kapsamında görev alan avukatlar iki şekilde adlandırılmaktadır. CMK’nın 2. maddesi uyarınca ceza yargılamasında görev alan avukatlar müdafi ve vekil olarak isimlendirilecek olup “Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı”,7“Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı”8 ifade edecektir. Görüleceği üzere CMK ile avukatın yargılamada üstlendiği rol temel alınarak bir ayrıma gidilmiştir.9

Müdafi ve vekil ayrımının çalışma konusu açısından önemi; CMK’nın 153. maddesinin “Müdafiin Dosyayı İnceleme Yetkisi” başlığını taşıyor olması ve sanki sadece müdafinin haklarını ve kısıtlanmasını düzenliyor gibi görülmesidir. Ancak maddenin 5. fıkrası; “Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır” hükmünü içermekte ve vekile ilişkin de bir düzenleme getirmektedir. Bu nedenle madde başlığı kanımızca madde ile getirilen düzenlemeye uygun değildir.

Bununla birlikte, belirtilmelidir ki 5. fıkra ile vekilin de maddenin içerdiği haklardan yararlanabileceği düzenlenmiş, ancak vekil hakkında kısıtlamaların uygulanabileceği belirtilmemiştir. Bu durumda vekil, madde kapsamındaki haklardan yararlanacak, madde ile getirilen yükümlülük ve kısıtlamalar ise vekil açısından bağlayıcı olmayacak mıdır? Kanımızca bu yönde bir kabule ulaşmak mümkün değildir.10 Zira soruşturma dosyasına Cumhuriyet savcısının ulaşabilmesine karşılık müdafinin ulaşamaması silahların eşitliği ilkesine yeterince zarar veriyor iken müdafinin ulaşamadığı dosyaya bir de vekilin ulaşabilmesi eşitliği tamamen ortadan kaldıracaktır. Bu konuda yetkisizlikte buluşmanın hakkaniyete ve hukuka uygun bir çözüm olmadığı öne sürülebilir. Ancak aşağıda açıklanacağı üzere sorun, kısıtlama kararlarının yaygınlığı, kapsamının genişliği ve süresinin uzunluğu nedeniyle ortaya çıkmaktadır. Eğer kısıtlama kararları olması gerektiği şekle büründürülürse müdafi ve vekil, kısıtlama kararı uygulansa dahi çok kısa bir süre sonra dosyaya erişebilecektir.

5. fıkra açısından bir diğer tartışmalı husus sadece suçtan zarar görenin vekiline hak tanınmış olmasıdır. Oysa yukarıda belirtildiği üzere vekil; katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade etmektedir. Bu durumda “katılan ve malen sorumlunun vekili CMK’nın 153. maddesinde düzenlenen haklardan yararlanamayacak mıdır?” sorusunun cevaplanması gerekir. Katılan, kovuşturma aşaması için geçerli bir tanımlama olmakla birlikte CMK’nın 153. maddesi sadece soruşturma aşamasına ilişkin düzenleme getirmemektedir. Maddenin 4. fıkrası ile kovuşturma aşamasında müdafinin dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebileceği, bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle CMK’nın 153/4. fıkrası sadece lafza bağlı kalınarak yorumlandığında katılan vekilinin kovuşturma aşamasında bu haktan yararlanamayacağı sonucu ortaya çıkacaktır.11 Kanımızca böyle bir sonuca ulaşmak hukuka uygun olmayacaktır.12 Aleni olan yargılama açısından, taraflardan birinin dosya içeriğine ulaşamaması hem hukuka, hem mantığa, hem de Anayasa’nın 90/son fıkrası uyarınca bir iç hukuk normu olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne (İHAS) aykırı olacaktır.

CMK’nın 153/5. fıkrasının düzenlenme şekli nedeniyle malen sorumlu olan kişinin vekilinin de dosyayı hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında inceleyemeyeceği iddia edilebilir. Kanımızca malen sorumlu açısından da yukarıdaki açıklamalardan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Kaldı ki malen sorumlu kişinin, mali açıdan da olsa, bir hakkı risk altında olduğundan, yargılama kapsamında etkili savunma yapabilmesi için dosyaya ulaşabilmesi, delilleri inceleyebilmesi zorunludur. Bu nedenle 153. madde kapsamındaki haklardan yararlanamayacağını kabul etmek kanımızca mümkün değildir.13

Suçu ihbar, kişinin kendisi tarafından yapılabileceği gibi kişinin avukatı tarafından da yapılabilir. Ancak CMK kapsamında ihbar edenin avukatı vekil olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle, ihbar edenin avukatının CMK’nın 153. maddesinde tanınan yetkilerden yararlanıp yararlanamayacağı da tartışılmalıdır. Kanımızca ihbar eden konumunda olan bir kişinin kendisi de vekili14 de soruşturma dosyasını inceleyemeyecektir. Zira ihbar edenin dosyada başka bir sıfatı bulunmuyor ise kendisi yargılamanın tarafı olmayacaktır.

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer konu, CMK’nın 153. maddesi ile avukatlara yani; müdafi ve vekile hak tanınmış olmasıdır. Maddenin lafzından, belgeleri inceleme ve örnek alma yetkisinden şüpheli ve şikayetçinin yararlanamayacağı anlamı çıkmaktadır.15 Bu durumda avukatı olmayan bir şüpheli, şikayetçi, sanık veya katılanın soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleyemeyeceği sonucu çıkacaktır.16 Kanımızca böyle bir sonuca ulaşmak mümkün olmayıp,17 müdafi ve vekil gibi, adı geçenlerin de dosyayı inceleme ve örnek alma hakları bulunmaktadır. Aksi halde etkili bir iddia ve savunmadan bahsedilebilmesi de mümkün değildir.18 Nitekim Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik’in (29437 sayılı Yönetmelik) 137. maddesinin 2. fıkrasında; “Şüpheli ve müdafii soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilir”, 5. fıkrasında da “Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır” denilmek suretiyle sadece avukatların değil asillerin de dosya inceleyip örnek alabileceği düzenlenmiştir.19

CMK’nın 153. maddesinde düzenlenen hakların kullanılması açısından müdafi ve vekilin vekaletname ibrazının şart olup olmadığının da değerlendirilmesi gereklidir. Ancak öncelikle burada ikili bir ayrıma gidilmesi zorunluluktur. Zira dosya ve delilleri inceleme ile örnek alma hakları farklı düzenlemelere tabidir.

İlk olarak dosya inceleme için vekaletnamenin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Burada da öncelikle vekaletnamenin hukuki niteliği üzerinde durulması gerekmektedir. Vekaletname hukuk sözlüğünde; “Vekillik belgesi; bir kimseye verilen temsil yetkisini ve bunun kapsamını belirten yazılı belge; temsil belgesi”20 şeklinde tanımlanmaktadır. Görüleceği üzere vekaletname hak doğurucu nitelikte değil, ispata yarayan bir belgedir.21

CMK’nın yukarıda da değinilen 2. maddesinde müdafi açısından “savunmasını yapma”, vekil açısından ise “temsil etme” unsurlarının arandığı ancak vekaletnameden bahsedilmediği görülecektir. Kısaca belirtmek gerekirse CMK açısından müdafi veya vekil olabilmek için vekaletname değil görevi üstlenme yeterlidir. CMK içerisinde bir yetkinin kullanılabilmesinin vekaletname şartına bağlandığı tek yer, CMK’nın 266/2. fıkrası uyarınca kanun yoluna başvurudan vazgeçilmesinin vekaletnamede bu hususta özel yetki tanınmış olmasına ilişkindir.22 Bunun dışında vekaletname zorunluluğu getirilen bir durum bulunmamaktadır.23 Oysa kanun koyucunun vekaletnameyi şart olarak kabul ettiği düzenlemeler de söz konusudur. Örneğin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 76. maddesinde “Avukat, açtığı veya takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan ya da düzenlenen vekâletname aslını veya avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır” denilmekte ve vekaletname sunma zorunluluğu getirilmektedir.

Nitekim sanık ile müdafi arasındaki bağı ortaya koyabilmek açısından vekaletnamenin zorunlu olmadığı hem doktrinde hem de Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir.24 Bu nedenle kovuşturma aşamasında avukatın müdafi olarak kabul edilmesinde vekaletnamenin sunulması zorunlu olmamakta ve bu konuda herhangi bir sorun da çıkmamaktadır.25

Belirtilenlerle birlikte soruşturma aşaması açısından belge ve delillerin incelenmesinde sorun yaşanmakta ve uygulama birliğinden bahsedilmesi mümkün olmamaktadır. Soruşturma aşamasında baro tarafından görevlendirilen müdafi açısından sorun çıkmamakta bununla birlikte özel müdafiler açısından vekaletname sunulmadıkça dosyanın inceletilmeyeceğini beyan eden Cumhuriyet savcıları bulunmaktadır. Kovuşturma aşamasında sadece beyanı ile müdafi haline gelen bir avukatın, soruşturma aşamasında aynı sonuca ulaşamaması ilginçtir. Bununla birlikte soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcıları tarafından vekaletname aranmadığı yerler bulunmaktadır. Örneğin ifade alma sırasında vekaletname aranmamaktadır. Eğer soruşturma dosyasını incelemek konusunda vekaletname aranacak ise ifadeye katılma açısından da vekaletname aranması gerekecektir. Sınırın şüphelinin hazır bulunup bulunmaması olarak belirlendiği söylenebilecektir. Ancak bu tespit de doğru değildir, zira şüphelinin hazır bulunmadığı arama işlemine katılan müdafi açısından da vekaletname aranmamaktadır.

Belirtildiği üzere vekaletname hak doğurucu bir belge niteliğinde değildir. Bu durumda vekaletname aranmasının nedeni ancak avukatın, şüphelinin müdafii olduğu yönündeki beyanına güvenilmiyor oluşudur.26 Ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (Av. Kanunu) 34. maddesinde “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler” denilmek suretiyle avukatlara görevlerini doğruluk içerisinde yerine getirme yükümlülüğü getirilmiştir. Anılan yükümlülüğe aykırı hareket halinde avukat açısından en azından disiplin sorumluluğu doğacak,27 Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) görevi kötüye kullanma hükümleri çerçevesinde yargılanması da söz konusu olabilecektir. Bu nedenle avukata güvensizlik, özellikle de kanuni düzenlemeler söz konusu iken, geçerli bir neden olamayacaktır.28

Cumhuriyet savcıları tarafından dayanılan ikinci argüman soruşturmanın gizli olduğuna ilişkindir. Oysa yine Av. Kanunu’nun 36. maddesi uyarınca avukatların görevleri nedeniyle öğrendikleri sırları açığa vurmaları yasaklandığı gibi TCK’nın 285. maddesi ile soruşturmanın gizliliğini ihlal, suç olarak kabul edilmiştir. Nitekim soruşturmanın gizliliği, soruşturma kapsamında görev alacak ya da alma ihtimali olan avukata karşı öne sürülebilecek bir kural değildir.29 Zira soruşturma müdafi ve vekile karşı gizlenemez.30

Nitekim aşağıda açıklanacağı üzere CMK’nın 153/2. fıkrası uyarınca verilecek olan kısıtlama kararı soruşturma dosyasının incelenmesinin istisnasıdır. Her ne gerekçe ile olursa olsun, kanuna dayanmayan bir yorumla soruşturma dosyasının incelemesinin kısıtlanması anılan istisnanın kanuni dayanağı olmaksızın genişletilmesi sonucunu doğuracaktır.

Soruşturma dosyasının incelenmesi konusundaki Yargıtay kararları incelendiğinde, Yargıtay tarafından, dosya inceleme yetkisini kısıtlar nitelikte kabul getirildiği görülmektedir. Soruşturma dosyasının vekaletname olmaksızın incelenmesi talebinin reddi yönündeki kararlara karşı birçok farklı ilde gerçekleştirilen itirazlar genellikle kabul edilmiş, böylece soruşturma dosyalarının incelenebilmesi söz konusu olmuştur.31 Ancak belirtilen kararlara karşı Cumhuriyet savcılarınca CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma yoluna gidilmiş ve Yargıtay tarafından; “soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, vekâletname ya da görevlendirme yazısı olmadan soruşturma dosyaları haricinde sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği gözetilmeden”32 denilmek suretiyle kanun yararına bozma başvuruları kabul edilmiştir. Yargıtay’ın bu yöndeki kararları doktrinde, kanımızca haklı olarak, eleştirilmektedir.33 Bununla birlikte, yukarıda belirtildiği üzere yerel mahkeme kararları çoğunlukla hak ve özgürlükleri genişletici niteliktedir. Anılan kararlar içerisinde avukatın soruşturma dosyasını inceleyebilmek için vekaletname sunmasının zorunlu olmadığı belirtilmektedir.34

Ancak belirtilmelidir ki, Yargıtay kararlarının verildiği süreçte yürürlükte olan yönetmelikte 24.12.2010 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişikliğe gidilmiş ve görevlendirme belgesi ya da vekaletname ibraz edilmesi şartı yönetmelikten çıkartılmıştır.35 Anılan değişiklik ile getirilen düzenleme 29437 sayılı Yönetmelik’in 137. maddesinin 2. fıkrasında “Şüpheli ve müdafii soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilir”, 7. fıkrasında da “Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenir” şeklinde yer almıştır. Görüleceği üzere 29437 sayılı Yönetmelik ile vekaletname ya da görevlendirme yazısı ibrazı değil “soruşturmayı geciktirmemek” şartı aranmıştır. Tarafımızca bir avukatın dosyayı incelemesinin soruşturmayı, neredeyse hiçbir zaman, geciktirmeyeceği düşünülmektedir.

Kanımızca bir avukatın, binlerce soruşturma dosyası arasından birini, hangi sıfatla talep ettiğini de belirtmek suretiyle incelemek istemesi halinde avukatın beyanına itibar edilmeli ve kendisine güvenilmelidir.36 Bu nedenle vekaletnamesi olmasa dahi avukat, soruşturma dosyasını inceleyebilecektir.37 Avukatın dosyayı inceleme talebine ilişkin bir yazının38 istenilmesi ile olası görülen sorunların önüne geçilebilmesinin mümkün olduğu düşünülmektedir.39

Konu hakkında ikinci olarak tartışılması gereken husus; dosyadan örnek almak için vekaletname gerekip gerekmediğidir. CMK’da örnek almak açısından da vekaletname zorunluluğu getirilmemiştir. Bununla birlikte Av. Kanunu’nun 2. maddesinde “belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır”, 46. maddesinde ise “Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez” denilmektedir. Bu nedenle avukatın örnek almak için vekaletname sunmasının zorunlu olduğu söylenebilecektir.40

Kanımızca Av. Kanunu genel düzenlemeyi getirmektedir. Oysa CMK’nın 153. maddesi ceza yargılamasına ilişkin özel düzenleme niteliğindedir. Nitekim Av. Kanunu 196941 tarihli, oysa CMK 2005 tarihlidir. Görüleceği üzere CMK daha yeni tarihlidir. Yukarıda açıklandığı üzere müdafi olarak kabul edilebilmek için vekaletname aranmayacağından ve CMK’nın 153. maddesinde de müdafinin “istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” denilmekle yetinilmek suretiyle vekalet şartı getirilmediğinden ceza yargılamasında örnek almak için de vekaletname gerekmeyecektir.42

2. Müdafiin Dosya İçeriğini İnceleme Yetkisinin Kısıtlanması

CMK’nın 153/1. fıkrası ile “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir”43 denilmek suretiyle soruşturma dosyalarının incelenebileceğine dair genel ve asli nitelikte bir yetki tanınmıştır.44 Ancak çalışmanın da asıl konusunu oluşturan maddenin ikinci fıkrası ile “Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir” kuralı getirilmektedir.

Kanımızca kısıtlama kararı verilebilmesinin şartlarından önce kısıtlama kararlarının gerekliliğinin tartışılması yerinde olacaktır. Kısıtlama kararları ülkemizde yaygın ve savunma hakkını orantısız bir şekilde kısıtlar nitelikte uygulanmakta, bu durum da savunma hakkına zarar vermektedir.45 Belirtilen duruma örnek teşkil edebilecek nitelikteki uygulamalara hukuk tarihimizde rastlanılmıştır.46 Nitekim kısıtlama kararlarının savunma hakkına zarar verir şekilde ve yaygın olarak uygulanması nedeniyle kanun değişikliğine gidilmiş ve 6526 sayılı Kanun 06.03.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Kanun ile kısıtlamaya ilişkin CMK’nın 153. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır. Kanun değişikliğinin gerekçesi de şu şekildedir; “Silahların eşitliği ilkesine göre iddia ve savunma makamlarının eşit haklardan yararlanmaları, taraflardan birine tanınan hakların, diğerine de aynen tanınması gerekmektedir. Bu durum, savunma hakkının gerçekten hakkıyla yapılmasının zorunlu bir gereğidir. Soruşturma aşamasında müdafiin dosya içeriğini incelemesinin engellenmesi savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, Ceza Muhakemesi Kanununun 153’üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün kaldırılması suretiyle, müdafiin soruşturma dosyasını incelemesi yönündeki sınırlandırma kaldırılmaktadır”.47 Kanımızca hem kanun değişikliği hem de gerekçesi yerinde olmasına karşın48 ve kısıtlama kararlarının kaldırılması sonrasında Türkiye’de herhangi bir ihtiyaç doğmaksızın, devam eden soruşturmalarda herhangi bir sorun yaşanmaksızın ve kanun değişikliği yapıldıktan yaklaşık sadece 8 ay sonra 02.12.2014 tarihinde 6572 sayılı Kanun ile yeniden değişikliğe gidilmiş ve kaldırılan maddeler küçük fark ve eklemelerle yeniden yürürlüğe girmiştir.49 Anılan kanunun gerekçesi şu şekilde olup; “Ceza muhakemesi hukukuna hâkim olan ilkelerden biri de kamuya açıklık ilkesidir. Ancak, bu ilke, kovuşturma evresine ilişkin olup, soruşturma evresinde ise gizlilik ilkesi esastır. Soruşturma evresinin gizli biçimde cereyan etmesi gerekmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun 157’nci maddesinde soruşturma evresindeki usûl işlemlerinin gizli olduğu hükme bağlanmış ve Türk Ceza Kanununun 285’inci maddesinde de gizliliğin ihlali suç olarak düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun 157’nci maddesindeki soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizliliği şüphelinin suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkı yanında, soruşturma işlemlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesine de hizmet etmektedir. Maddeyle, yürütülen soruşturmalarda müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkinin kısıtlanabilmesi yönünde düzenleme yapılmaktadır”.50 Görüleceği üzere gerekçe önceki kanun değişikliği sırasında mevcut olmayan herhangi bir hususa dayanmadığı gibi tam ters yönde olmasına karşın hiçbir geçerli neden de içermemektedir.51 Bu nedenle kanımızca kısıtlamanın uygulaması Anayasa’nın 13. maddesine, varlığı ise olması gereken hukuka aykırıdır.52

Kısıtlama kararları uygulamada ve hatta doktrinde hatalı olarak “gizlilik” veya “gizlilik kararı” olarak adlandırılabilmektedir.53 Oysa soruşturma dosyasında bulunan hiçbir evrak taraf avukatlarından gizlenemez, sadece belirli bir süre ulaşımı engellenebilir/kısıtlanabilir.54 Nitekim CMK içerisinde de gizlilik denilmemiş, kısıtlama denilmiştir. CMK içerisinde gizlilik amaçlandığında açıkça bu yönde düzenleme yapılmıştır. Örneğin iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasının düzenlendiği CMK’nın 135. maddesini 7. fıkrasında açıkça; “Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur” denilmektedir.55 Görüleceği üzere, CMK’nın 153/2. fıkrası ile getirilen kısıtlama, gizlilik değildir ve herhangi bir delilin, belgenin veya soruşturma kapsamındaki hususun gizlenmesi amacıyla kullanılamaz.

Yukarıda açıklandığı üzere soruşturmanın gizliliğine ilişkin genel ilke de bu tespitlere engel değildir.56 Nitekim konu hakkındaki temel düzenlemeyi getiren CMK’nın 157. maddesi “Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir” hükmünü içermekte olup, gizlilik ilkesi aslen üçüncü kişilere karşıdır.57 Nitekim soruşturmanın gizliliğinin en temel amaçlarından bir tanesi kişilerin lekelenmeme hakkının korunma altına alınmasıdır.58 Bu nedenle, anılan ilkenin öncelikle şüpheli lehine olduğu kabul edilmelidir. Hal böyle iken, dosya hakkında bilgi isteyen şüpheli veya müdafine karşı soruşturmanın gizliliği ilkesini öne sürmek hem genel mantık hem de hukuk mantığı ile uyumlu değildir.59

Yine belirtilmelidir ki; soruşturmanın gizliliğini ihlal TCK’nın 285. maddesi ile suç olarak düzenlenmiştir. Anılan madde düzenlenmesine bakıldığında 6 fıkra içeren maddenin sadece “Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır” şeklindeki ikinci fıkrasının ilgili kişinin lekelenmeme hakkı ile ilgili olmadığı ve diğer fıkraların tümünün şüpheli veya sanık lehine düzenleme içerdiği görülecektir.

Soruşturmanın gizliliğini ihlal suçu, şüpheli veya müdafi açısından soruşturma dosyasının incelenmesi ve örnek alınması ile değil, ancak, tartışmalı olmakla birlikte, bu bilgi ve belgelerin kanuna aykırı olarak paylaşılması halinde oluşabilecektir.60

Ayrıca belirtilmelidir ki; tarafların ve avukatlarının soruşturma süreci hakkında bilgi sahibi olma, soruşturmayı yönlendirebilmek için taleplerde bulunma hakkı bulunmakta olduğu gibi61 soruşturmanın usulüne uygun yürütülüp yürütülmediğini gözlemleme/denetleme hakkı da bulunmaktadır. Eğer kısıtlama sürekli bir hal alır, gizlilik amacıyla kullanılır ise soruşturmaların gözlenip denetlenebilmesi de söz konusu olamayacaktır.62 Bu da bizi hem maddi gerçekten hem de adil yargıdan uzaklaştıracaktır.63 Nitekim yukarıda değinilen CMK’nın 157. maddesinde de savunma hakkına zarar vermemek koşuluyla soruşturmanın gizli olacağı düzenlenmiştir. Doktrinde de belirtildiği üzere; “savunma hakkına zarar vermemek” soruşturma dosyasını bütünüyle avukatın incelemesine açmakla olanaklıdır.64

Konu hakkında üzerinde özellikle durulması gereken bir diğer husus çocuklar hakkındaki soruşturmalarda kendisini göstermektedir. Şöyle ki; adalet sisteminde söz konusu çocuk olduğunda öncelik çocuğun korunması ve üstün yararına verilmiştir.65 Nitekim Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesi66 çocuğun üstün yararı ilkesini, 40. maddesi67 de çocukların yargılanmaları sırasında sahip olduğu hakları koruma altına almaktadır. Anayasa’nın 36, İHAS’ın 6. maddesi kapsamında korunan adil yargılanma hakkı çocuklar açısından da geçerli olduğu gibi, CMK ile de çocukların yargılanması sırasında zorunlu müdafilik kabul edilmiştir. Yine hem Çocuk Koruma Kanunu’nun 4. maddesi hem de Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi çocukların kendilerini ilgilendiren süreçlere katılımını esas almaktadır. Bu durumda suça sürüklenen çocuklar hakkındaki soruşturma işlemleri sırasında, çocukların müdafileri gibi kendilerine de söz hakkı tanınması gereklidir. Bu nedenle CMK’nın 153. maddesine dayanan kısıtlama kararlarının yetişkinler açısından uygulanmasına ilişkin yukarıdaki eleştirilerimiz çocuklar açısından geçerliliğini sürdürmekte olduğu gibi, ortaya çıkaracağı giderilemez sakıncalar da dikkate alınarak, CMK’nın 153. maddesine dayanan kısıtlamanın çocukların yargılanması sırasında hiçbir zaman uygulanmaması gerektiğini düşünmekteyiz.