En Çok Gözetilen Ulus Kaydının İkili Yatırım Anlaşmalarının Usule İlişkin Hükümleri Üzerindeki Etkisi: Maffezini Davası

The Impact of the Most-Favored Nation Clause on the Procedural Provisions of Bilateral Investment Treaties: The Maffezzini Case

Samet SEVGİ

Uluslararası yatırım hukuku, büyük ölçüde iki taraflı ve bölgesel yatırım anlaşmaları üzerine kurulmuş bir hukuk alanıdır. Belirtilen yatırım anlaşmalarının en önemli bölümlerinden biri ise yatırımlara uygulanacak muamele standartlarıdır. Bu standartlardan en çok kullanım alanına sahip olan ve bu çalışmanın konusunu teşkil eden en çok gözetilen ulus muamelesi, ev sahibi devlet topraklarında yatırım yapan yabancı yatırımcılar arasındaki ayrımcılığın önlenmesi amacına hizmet etmektedir ve hemen hemen tüm ikili yatırım anlaşmalarında bu muamele standardına yer verilmiştir. Bu muamelenin ne şekilde uygulanacağı ve kapsamı gibi konular ise ikili yatırım anlaşmalarına eklenen en çok gözetilen ulus kayıtları vasıtasıyla düzenlenmektedir. Her ne kadar teorik olarak ifade edilmesi kolay da olsa, uygulamada özellikle bu kayıtların kapsamının ne şekilde yorumlanması gerektiği noktasında pek çok tartışmalar ve çelişkili yargı kararları ortaya çıkmıştır. Bu çalışmada, anlaşmalarda yatırımlara sağlanacak muamele standardı olarak yer alan en çok gözetilen ulus kayıtlarının usule ilişkin konulara teşmil edilip edilemeyeceği meselesi Maffezini kararı bağlamında ele alınmıştır. Maffezini kararı, uluslararası yatırım hukuku alanına geniş etkileri olan bir karar olarak dikkat çekmektedir. Amacımız, yatırım tahkiminde bir dönüm noktası olarak bilinen Maffezini kararının kendisinden sonra verilen yargı kararları, ikili yatırım anlaşmaları ve doktrin üzerindeki etkilerini ortaya koyarak en çok gözetilen ulus kayıtlarının usuli hükümlere teşmil edilip edilmeyeceği tartışmasının güncel durumunu ortaya koymaktır.

En Çok Gözetilen Ulus Muamelesi, En Çok Gözetilen Ulus Kaydı, Uluslararası Yatırım Hukuku, ICSID Tahkimi, İki Taraflı Yatırım Anlaşmaları.

International investment law is an area of law that is largely based on bilateral and regional investment treaties. One of the most important parts of the mentioned investment agreements is the treatment standards to be applied to the investments. The most-favored nation treatment, which has the most use of these standards and constitutes the subject of this study, serves to the purpose of preventing discrimination between foreign investors investing in the territory of the host state, and this treatment standard is included in almost all bilateral investment treaties. Matters such as how this treatment will be applied and its scope are regulated through the most-favored nation clauses attached to bilateral investment treaties. Although it is easy to express theoretically, many debates and contradictory judicial decisions have emerged in practice, especially about how the scope of these clauses should be interpreted. In this study, the issue of whether or not the most-favored nation clauses, which is included in treaties as the standard of treatment to be provided to investments, can be extended to procedural issues is discussed in the context of the Maffezini decision. The Maffezini decision draws attention as a decision that has broad effects on international investment law. Our aim is to reveal the current state of the debate whether the most-favored nation clauses will be extended to procedural provisions by analysing the effects of the Maffezini decision, which is known as a turning point in investment arbitration; on the judicial decisions, bilateral investment treaties and the doctrine.

Most-Favored Nation Treatment, Most-Favored Nation Clause, International Investment Law, ICSID Arbitration, Bilateral Investment Treaties.

Giriş

Dünya genelinde gerçekleştirilen ticari ve ekonomik faaliyetlerin büyük bir kısmını oluşturan yabancı sermaye yatırımlarının teşviki amacıyla, özellikle bu sermayenin yerli sermaye gibi muamele görmesini temin edecek nitelikte, pek çok tedbirler alınmaktadır¹ . Günümüzde yatırımların ev sahibi devlete girişinden itibaren korunmasını tüm boyutlarıyla düzenleyen çok taraflı uluslararası bir yatırım anlaşması bulunmadığı için uluslararası yatırım hukukunun en önemli kaynakları; iki taraflı yatırım anlaşmaları (Bilateral Investment Treaty-BIT), Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (North America Free Trading Agreement- NAFTA) gibi bölgesel anlaşmalar ve Enerji Şartı Anlaşması (Energy Charter Treaty-ECT) gibi belirli bir sektörde yapılan yatırımları düzenleyen anlaşmalar olarak sıralanabilecektir. Belirtilen bu enstrümanlardan en etkin olarak kullanılanı ise hiç şüphesiz iki taraflı yatırım anlaşmaları olup² 2021 yılı itibariyle 3000’e yakın iki taraflı yatırım anlaşması bulunmaktadır³ . Çok taraflı bir yatırım anlaşması yapma konusundaki uluslararası girişimlerin başarısız olması sonucunda da, farklı iki taraflı ve bölgesel yatırım anlaşmaları altındaki yatırımcıların eşit bir düzeyde bir araya getirilebilmesini hedefleyen en çok gözetilen ulus kayıtları (Most favored nation clause-MFN clause), var olan yatırım anlaşmalarının yeniden dizayn edilmesi noktasında önemli bir role sahip olmuştur⁴ .

Aslen uluslararası ticaret anlaşmalarında uzun yıllardır kullanılmakta olan bu kayıtlar pek çok tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Özellikle, usuli nitelikte olan uyuşmazlık çözümüne ilişkin konuların, en çok gözetilen ulus kaydının kapsamında olup olmadığı hususu önemli tartışmaların yapıldığı bir konu olarak dikkat çekmektedir. Bu kayıtların yatırım anlaşmalarına aktarılarak yaygın şekilde kullanılmaya başlanması, kayıtların kapsamı konusundaki tartışmaların uluslararası yatırım hukuku alanına sıçramasına sebep olmuştur. İşte Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID)⁵ hakem heyeti önünde görülen Maffezini v. İspanya⁶ davası sonucunda verilen karar, taraflar açıkça aksini kararlaştırmadığı sürece uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümlerin de kaydın kapsamında olduğu sonucuna varılması nedeniyle bir dönüm noktası olarak kendisinden sonraki süreci önemli ölçüde etkilemiştir.

Çalışmada ilk olarak, Maffezini kararının ve sonrasında gerçekleşen tartışmaların daha iyi anlaşılabilmesi için, genel olarak en çok gözetilen ulus muamelesi ve kayıtları üzerinde durulmuştur. Çalışmanın ikinci alt başlığı, Maffezini kararının ayrıntılı bir şekilde ele alınarak sonrasında kararın kısaca değerlendirilmesine ayrılmıştır. Çalışmanın devamında ise Maffezini kararı sonrasında yaşanan gelişmeler ele alınmakta olup üçüncü başlıkta; doktrinde Maffezini kararı sonrası ortaya çıkan tartışmalar, dördüncü başlıkta ise Maffezini kararının yatırım anlaşmaları ve yargı kararları üzerindeki etkileri üzerinde durulmuştur. Çalışmamız, Maffezini kararı sonrası ortaya çıkan tartışmaların günümüzde yatırım hukuku üzerindeki etkileri konusunda genel bir değerlendirme ile tamamlanmaktadır.

I. En Çok Gözetilen Ulus Muamelesi ve Kaydı

Uluslararası hukukun ve uluslararası ticaret hukukunun alt dallarından biri olarak kabul edilen uluslararası yatırım hukuku alanında, devletlerin ülkelerinde bulunan yabancı yatırımcılara ve bu yatırımcılarca gerçekleştirilen yatırımlara uygulayacağı muameleler, büyük ölçüde, iki taraflı ve çok taraflı anlaşmalar ve hukukun genel ilkeleri vasıtasıyla düzenlenmektedir⁷ . Uluslararası yatırım hukuku, bu anlamda uluslararası ticaretteki gelişmeleri takip ettiği için, bu alandaki bazı temel ilkelerin üzerine kurulduğu söylenebilir. Tarihsel süreç içinde ise ticaret ve deniz taşımacılığına ilişkin uluslararası anlaşmalar bakımından yedi temel ilke ortaya çıkmıştır. Bu ilkeler; en çok gözetilen ulus muamelesi kuralı, ulusal muamele kuralı, benzer muamele kuralı, açık kapı kuralı, hakkaniyete uygun muamele kuralı, tercihli muamele kuralı ve devletler hukukunun asgari esaslarıdır⁸ .

Belirtilen bu temel kuralların bazıları günümüzde de benzer şekilde, iki taraflı ve çok taraflı yatırım anlaşmaları içerisinde muamele standartları olarak, uluslararası yatırım hukuku açısından da varlığını sürdürmektedir. Enerji Şartı Anlaşmasının Yatırımların Teşviki ve Korunması başlıklı III. bölümünde bu temel ilkeler; uluslararası asgari standartlar, adil ve hakkaniyete uygun muamele, kamulaştırmaya karşı koruma ve tazminat, keyfi ve ayrımcı önlemler, tam koruma ve güvenlik esası, ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus muamelesi olarak zikredilmiştir⁹ . Görüldüğü üzere, en çok gözetilen ulus muamelesi hem uluslararası ticaret hem de uluslararası yatırım uygulaması bakımından olmazsa olmaz nitelikte olarak varlığını sürdüren en önemli kurallardan birisi olarak dikkat çekmektedir.

Uluslararası ticaretin temel kurallarından biri olarak kabul edilen en çok gözetilen ulus muamelesi, bir anlaşmada tarafların belirli bir konuda üçüncü devletlere ya da vatandaşlarına tanıdıkları veya tanıyacakları daha elverişli muameleleri birbirlerine ya da vatandaşlarına karşı da uygulamayı kabul ettiklerini belirten bir hükümdür¹⁰ . 1996 yılında hazırlanan UNCTAD Raporunda bu muamelenin Uluslararası yatırımlar bakımından tanımına yer verilmiştir. Raporda en çok gözetilen ulus muamelesi, ev sahibi devletin bir yabancı devlet yatırımcılarına uyguladığı muamelenin diğer yabancı devlet yatırımcılarını da kapsayacak şekilde uygulanması olarak görülerek her türlü yatırım faaliyetinin bu kapsamda olabileceği belirtilmiştir¹¹ . Bu muamele, bir görüşe göre devletlerin eşitliği ilkesiyle bağlantılı olarak düşünülse de, baskın görüş ancak bir sözleşme içerisine konan en çok gözetilen ulus kaydı ile yükümlülük haline geleceğini söylemektedir¹² . Bu noktada, en çok gözetilen ulus kayıtlarının, devletlerin ekonomik ilişkileri bakımından gerçekleştirebilecekleri ayrımcılık oluşturabilecek muamelelerin engellenmesi ilkesine sözleşmesel bir yükümlülük olarak işlerlik kazandırdığı söylenebilecektir¹³ .

En çok gözetilen ulus kayıtları ilk etapta Dostluk, Denizcilik ve Ticaret anlaşmalarında yer almakta iken daha sonraki süreçte iki taraflı yatırım anlaşmalarında da yer almaya başlamış olup 1950’li yıllardan sonra yapılmaya başlanan yatırım anlaşmaları ile kayıtlar önemli bir gelişme göstermiştir¹⁴ . Uluslararası ticaret ve yatırımın ayrılmaz bir parçası niteliğinde olan en çok gözetilen ulus kayıtları uzun bir süredir kullanılarak, devletler arasında oluşabilecek ayrımcılıklar engellenmeye çalışılmaktadır. Bu kayıtların uluslararası ticaret açısından öneminin kabul edilmesinin etkisiyle de 1964 yılında Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu (International Law Commission-ILC) tarafından, en çok gözetilen ulus kayıtlarına dair taslak maddeleri¹⁵ hazırlanmıştır. Bu taslak maddeler ile, en çok gözetilen ulus kayıtlarına dair genel bir değerlendirme yapılmakla beraber, en çok gözetilen ulus kayıtlarının özellikle yorumlanması noktasında önem arz eden ejusdem generis¹⁶ ilkesine ilişkin de bir bakış açısı sergilenmiştir¹⁷ . Uluslararası hukuk komisyonunun hazırladığı taslak maddeler, bir anlaşma haline gelmediği için bağlayıcı nitelikte değildir, ancak yine de en çok gözetilen ulus kaydının tanımı ve uygulaması bakımından geçerli olan kuralları düzenlemesi açısından önem taşıdığı ifade edilmektedir¹⁸ .