Arama yapmak için lütfen yukarıdaki kutulardan birine aramak istediğiniz terimi girin.

Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği Sistematiğinin Kaynak Metinler Yönünden Değerlendirilmesi

Evaluation of Commercial Advertis Ement and Unfair Commercial Practices Regulations Systematic in Terms of Source Texts

Alper Çağlar KOYUNCU

Tüketiciye yönelik haksız ticari uygulamalar Türk Hukukunda ilk kez Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği içerisinde düzenlenmiştir. Kaynağı, Avrupa Birliği Tüketici Hukuku çerçevesinde çıkarılan 2005/29/AK sayılı Haksız Ticari Uygulamalar Direktifidir. Tüketicilerin sözleşme ilişkisi dışında da korunabilmesi amacıyla benimsenen kurallar 2005/29/AK sayılı Direktifin başlı başına konusudur. Buna karşın, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Direktifinde tüketicinin korunması amacını içeren birden fazla konuya yer verilmiştir. Özellikle ticari reklamlara ilişkin düzenlemeler daha fazla yer bulmuş ve ön plana çıkmıştır. Öyle ki, bir çeşit ticari uygulama olan reklamlar, sanki diğer ticari uygulamalardan farklı bir kategori oluşturuyormuş gibi sistematize edilmiştir. Yine yönetmeliğin kaynağı farklı uluslararası hukuk metinleri olduğundan kullanılan terimlerin anlamlarının kaynak metinler üzerinden ortaya konulması gerekmektedir.

Ticari Uygulama, Haksız Ticari Uygulama, Ticari Reklam, 2005/29/AK Direktifi, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği.

In the Turkish Law the Unfair commercial practices towards the consumer have been regulated under the Commercial Advertisement and Unfair Commercial Practices Regulations. Its source is the Unfair Commercial Practices Directive 2005/29/EC enacted within the framework of the European Union Consumer Law. The rules adopted in order to protect consumers outside of the contractual relationship are the main subject of Directive with number 2005/29/EC. On the other hand, more than one subject covering the protection of the consumer is included in the Commercial Advertising and Unfair Commercial Practices Directive. In particular, regulations on commercial advertisements had more coverage and came to the fore. So much so that, the ads, which are a kind of commercial practices, are systematized as if they create a different category from the other commercial practices. Again, since the source of the regulation is various international law texts, the meanings of the terms used should be revealed through the source texts.

Commercial Practice, Unfair Commercial Practice, Commercial Advertisement, 2005/29/EC Directive, Commercial Advertisement and Unfair Commercial Practices Regulation.

Giriş

2005/29/AK sayılı Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi yürürlüğe girdiği dönemden bu yana Avrupa Birliği tüketici hukukunda önemli düzeyde gelişim göstermiştir. Tüketici hukukunun kapsamını tüketici işlemleri ve tüketiciye yönelik uygulamaların oluşturduğu kabul görmektedir. Bu bakımdan girişimci ile tüketici arasından hukuki işlem bağı doğmamış olsa bile hukuki işlem bağı kurulmasına yönelik faaliyetler de düzenleme altına alınarak tüketicinin haksız ticari uygulamalara karşı azami korunması hedeflenmiştir. Zira tüketicilere yönelik uygulamaların adil ve dürüst olması gerekliliğinin hukuk düzenince kabul edilmiş olması, girişimcilerin olası haksız uygulamaları gerçekleştirmesine karşın caydırıcılık amacıyla kabul edilerek kodifiye edilmiştir. Türk hukukunda da aynı saikle hareket edilerek, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği çıkarılmıştır. Ancak Avrupa Birliği tüketici hukuku düzenlemelerinde, münhasıran Haksız Ticari Uygulama Direktifi kabul edilmiş ve reklamlar da ticari uygulamaların bir çeşidi olarak düzenleme altına alınmışken, Direktifin hukukumuza iktibas edildiği yönetmelikte ticari reklam düzenlemeleri aynı metin içinde fakat ayrı bir bölüm olarak yer almıştır. Yönetmeliğin bütününe sirayet eden terim birliği uyumsuzlukları ve sistematik sorunları oluştuğundan, ihlallerin isabetli olarak tespiti için, kavramların mehaz metin doğrultusunda açıklanması gerekliliği doğmaktadır.

I. Uluslararası Reklam Uygulamaları Kodu İlkelerinin İktibası

Türk hukukunda reklam sözcüğünün temel alındığı ve reklam başlığı taşıyarak yapılmış olan ilk düzenleme 15 Mayıs 1984 tarihli Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliğidir.1 Uluslararası Ticaret Odası’nın ilk olarak 1937’de benimseyip 1973’te güncelleyerek kabul ettiği Uluslararası Reklam Uygulamaları Kodu hükümlerinin neredeyse birebir iktisap edildiği kurallardır.2 Önemle belirtmek gerekir ki, Uluslararası Reklam Uygulamaları Yasası ve mevzuatımıza yansıması yayıncının sorumluluğuna ilişkindir. Reklamda uyulması gereken ilkeler reklamın yer aldığı mecra kuruluşu tarafından gözetilmelidir. İhlal halinde yükümlülükleri yerine getirmesi gereken yayıncı kuruluş olup reklam veren niteliğindeki girişimciye ilişkin yaptırımlar içermemektedir.

Yönetmelikte reklam “müşterinin bir ürün veya hizmetin ticari yönden tanıtılması amacıyla vereceği görüntülü veya görüntüsüz duyuru” olarak tanımlanmıştır. “Tek kanallı dönem” olarak anılan 1967-1990 yılları arasından Anayasal olarak televizyon yayıncılığı yapmaya, yalnızca devletin resmi kurumu olan TRT yetkilendirilmiştir. Bunun dışında ise reklam kavramı kullanılmamış; ilan deyimi, tüketiciye yapılan diğer tüm tanıtımları ifade etmek için kullanılmıştır.3 Bu bakımdan yazılı basın tek ilan mecrası olarak var olmuştur. Öyle ki Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Reklam Yönetmeliği m. 39’da “Reklam ve Kamu İlanı” başlığı altında iki farklı alan olarak benimsenmiştir. Yönetmelikle ilan ve reklam kullanılan araç ve mecra yönünden iki farklı kavram olarak kabul edilmiştir.

Uluslararası Reklam Uygulamaları Kodu ilkeleri TRT Reklam Yönetmeliğinin değişik maddelerinde karşılık bulmuştur. TRT Reklam Yönetmeliğinin m. 10’daki haksız rekabet ve cevap vermeye yol açma yasağı Uluslararası Reklam Uygulamaları Yasası m. 1’deki dürüst rekabet ilkelerinin yansımasıdır. “Yanıltma ve istismar” başlıklı m. 11/1’deki; “Reklâmlarda, halkı aldatıcı, yanıltıca, tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici söz ve görüntü unsurlarına yer verilemez.” hükmü, Uluslararası Reklam Uygulamaları Yasasının “Dürüstlük” başlığını taşıyan m. 3; “Reklamlar tüketicinin güvenini kötüye kullanmayacak veya onun tecrübe ve bilgi eksikliklerini istismar etmeyecek biçimde tasarlanmalıdır.” hükmü ile özdeştir. Yine m. 12’deki; “Reklâmlar, genel ahlâkın gereklerine, milli geleneklere ve manevi değerlere aykırı olamaz. Şiddet hareketlerine yol açacak, bunları teşvik edecek veya destekleyecek, toplumda tedirginlik yaratacak unsurlar ihtiva edilmez. Reklâmlarda seks, korku ve bâtıl inançlara yer verilemez, merhamet duygusu İstismar edilemez.” hükmü ile Uluslararası Reklam Uygulamaları Yasasının “Toplumsal Sorumluluk” başlıklı dördüncü maddesi; “1. Reklamlar, ırk, ulusal köken, din ve cinsiyet veya yaşa dayalı ayrımcılık üzerine kurulmamalı ve ayrımcılığı desteklememeli; insan saygınlığına hiçbir biçimde zarar vermemelidir. 2. Reklamlar, haklı bir neden olmaksızın, korku duygusundan yararlanmamalıdır. 3. Reklamlar şiddet hareketlerine yol açıcı ya da bunları destekleyici öğeler içermemeli; yasadışı veya kınanacak davranışları yüreklendirmemelidir. 4. Reklamlar batıl inançları istismar etmekten kaçınmalıdır.” Hükmü, neredeyse birebir aynı anlamı taşımaktadır.4 Bu ve benzeri hükümler, reklam hukukunda kabul edilen tüm çağdaş düzenlemelerin ve yayıncıların yükümlülüklerinin ilk örnekleri olacak ve sonraki düzenlemelere de kaynaklık edecektir.

1990 yılında, üstelik anayasal engel de bulunmasına karşın, Magic Box isimli televizyon kanalı yayın hayatına başlamıştır.5 Daha sonra İnterStar ismini alan kanal ilk özel televizyon kanalı olmuştur. Amerika ve Avrupa kıtalarındaki parti devleti biçimindeki rejimler dışında kalan ve özel teşebbüse imkân tanıyan ülkeler arasında çok kanallı hayata en son geçiş yapan ülke Türkiye olmuştur. Yurtdışından yayın yapma konusundaki yasal boşluktan yararlanarak yayına başlayan Star 1’in ardından SHOW TV, HBB, KANAL 6 gibi başka televizyon kanalları da kurulmuştur.6 Televizyon kanallarının anayasal denetimin dışında kalmasının doğal bir sonucu olarak, reklamlar da herhangi bir yasal sınırlama olmaksızın yayınlanabilmiştir. Bu süreçte reklamlarla ilgili olarak yapılan tek düzenleme ise, küçük revizyonlarla Yönetmeliği güncelleyen ve 1984 tarihli Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve Türkiye Radyo Televizyon Kurumuna özgü olarak çıkarılan 1993 tarihli Yönetmelik olmuştur.7 8 Temmuz 1993 tarihinde yapılan Anayasa değişikliğiyle, televizyon yayıncılığı ile ilgili anayasal engel kaldırılmıştır. Anayasa m. 133’teki değişikliğe göre; “Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmek kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbesttir.

Devletçe kamu tüzelkişiliği olarak kurulan tek radyo ve televizyon kurumu ile kabul tüzelkişilerinden yardım gören haber ajanslarının özerkliği ve yayınlarının tarafsızlığı esastır.

II. Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesinin Kabul Edilmesi

Anayasal değişikliğin peşi sıra 12 Aralık 1993 tarihli resmi gazetede Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi’nin imzalanmış olduğuna dair Bakanlar Kurulu Kararı yayımlanmıştır.8 Böylece, bir milletlerarası sözleşmenin tarafı olunmasıyla özel televizyon yayıncılığına ilişkin deneyimlerin ürünü olan ilkeler de doğrudan Türk hukukuna intisap etmiştir. Demir perdenin çöküşüyle, Doğu Bloku ülkelerinin Varşova Paktından kopuşu gerçekleşmiş, parti devletinin resmi yayın organı konumunda olan ve yayıncılık tekelinin devlette olduğu anlayış terk edilmiştir ve Avrupa’nın bütünleşmesinde televizyon yayıncılığı oldukça önem kazanmıştır.9 Bu da yasal düzenlemeleri hayata geçirmeyi gerekli kıldığından Avrupa ülkelerince 1992’de imzalanan ASTS, liberalizasyon sürecindeki ülkemize de etki etmiştir. Sözleşmenin 11’inci ilâ 16’ncı maddeleri arasında reklam düzenlemelerine yer verilmiştir. Reklamların bu denli önem arz etmesinin sebebi, yaygın toplumsal etkisi olduğu kadar özel televizyon yayıncılığının temel gelir kaynağını da teşkil etmekte olmasıdır. İlgili hükümler özelliği itibarıyla, yayıncılar ile tüketiciler arasındaki menfaat dengesinin gözetilmesi ve kamu yararının esas alınması doğrultusunda hayata geçirilmiştir.

ASTS’nin üçüncü bölümünde m. 11 - m. 16 arası genel ilkeler, süre, biçim ve sunuş, reklamların yerleştirilmesi, belirli ürünlerin reklamları, belirli bir ülkeye yönelik reklamlar başlıklarını taşıyan değişik fıkralar halinde reklam düzenlemeleri yapılmıştır. Özel televizyon yayıncılığının denetimsizliği sakıncasına karşı yapılan ilk düzenleme, 1994’te yürürlüğe giren 3984 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanundur. Bu Kanunla, Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kurulmuştur. 3984 sayılı Kanunda reklam; “Bir ürün veya hizmetin alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla, ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanında reklamcıya tahsis edilen kamuya yönelik duyurular” olarak tanımlanmış ve reklamların da denetim kapsamında olduğu hüküm altına alınmıştır. Reklamlar başlıklı m. 19 vd., ASTS hükümlerinin neredeyse birebir aktarılmasıyla düzenlenmiştir. Düzenlemelerde görüldüğü üzere, reklamlara ilişkin dört temel ilke benimsenmiştir. Bu ilkelere göre, bütün reklamların adil ve dürüst olması, yanıltıcı ve tüketicinin çıkarlarına zarar verecek nitelikte olmaması, çocuklara yönelik veya içinde çocukların kullanıldığı reklamlarda onlara zarar verecek unsurlar bulunmaması, çocukların özel duygularının göz önünde tutulması gerektiği belirtilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunla, Avrupa Birliği düzenlemelerini esas alan modern anlamda ilk tüketici kanunumuz yürürlüğe girmiştir.10 “Ticari reklamlar ve ilanlar” başlıklı m. 16’da reklamlara ilişkin temel ilkelere yer verilmiştir.11 Buna karşın reklamın tanımı yapılmamıştır. Ancak madde başlığından anlaşıldığı üzere, reklamın ve ilanın iki ayrı kavram olduğu düşüncesi söz konusu dönemde de kabul edilmeye devam etmiştir. Reklamlar, radyo ve televizyon gibi yayın kuruluşlarında yer verilen sesli ve görsel duyuruları tanımlanırken; ilanlar, yazılı basında yer alan ticari duyurular olarak kabul edilmiştir. 21.12.1995 tarihli ve 22500 sayılı Resmî Gazetede “Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Tebliğ” yayımlanmıştır. Bu Tebliğdeki ilkeler, Uluslararası Ticaret Odası Uluslararası Reklam Uygulamaları Yasası ilkeleri ile neredeyse birebir özdeştir. 4077 sayılı Kanun m. 17 ile oluşturulan Reklam Kurulunun esas alacağı ilkeler Tebliğ ile daha da açıklığa kavuşmuştur. Ayrıca RTÜK düzenlemeleri ile yayıncının sorumluluğu, Tebliğ düzenlemeleri ile de reklam veren girişimcinin sorumluluğu iki farklı yönde gelişme göstermesinin önü açılmıştır.

2003 yılında yapılan ve Avrupa Birliği ile uyum amacına hizmet eden 4822 sayılı Kanun12 değişikliği; örtülü reklam yasağı, karşılaştırmalı reklamların aynı amaca yönelik olan malların ve hizmetlerin karşılaştırılması ile sınırlandırıldığı ve reklamdaki iddiaların somut ispatlara dayanması gerektiği düzenlemeleri de eklenerek hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Reklam Kurulu ilkelerine aykırı davranışlar da yasaklanmıştır. Yine bu değişikliğe eşlik eden Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik13 aynı yıl yürürlüğe girmiştir. Güncellenmiş UTO kodu, yine neredeyse birebir olarak ve bu kez Yönetmeliğe aktarılırken, kodun kapsayıcı hükümlerine nazaran dar kapsamda kalan Avrupa Birliği aldatıcı ve karşılaştırmalı reklam direktifleri ise göz ardı edilmiştir. Nitekim bu dönemde reklamda doğruluk ve dürüstlük ilkeleri esas alınmış; ancak aldatıcı reklamın unsurları ve aldatıcılığın tespitinde esas alınması gereken tüketici profili mevzuatta ortaya konmadığından genel hükümlerden faydalanma yoluna gidilmiştir.14

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 7 Mayıs 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.15 Reklamlara ilişkin kanun düzeyindeki en geniş düzenlemelere bu Kanunda yer verilmiştir. Özellikle internetin gelişimiyle, ticari uygulamalarda en sık başvurulan yöntem reklamlar olmaya başlamıştır. Bu bakımdan kanuni düzenlemelerin genişlemesi de doğaldır. Buna karşın reklam gibi eser niteliği oldukça ağır basan, yaratıcılığın sınırları ile eş sınırlara sahip bir ticari uygulamanın, gerek kamu yararı gerek tüketici hakları bakımından oldukça detaylı düzenlenmesi gerekliliği karşısında, yalnızca Kanunda yer alması kanun sistematiğini dağıtıcı olabilecektir. Bu sebeple, haksız ticari uygulamalar başlıklı m. 64/4 uyarınca reklamları da içermek üzerek haksız ticari uygulamalara ilişkin kuralların yönetmelikle düzenleneceği de hüküm altına alınmıştır.