Sınırdaş (Komşu) Parsel Malikine Tanınan Yasal Önalım Hakkının Düzenlendiği 5403 Sayılı Kanunun 8/İ Maddesinin 2. Fıkrasını Yürürlükten Kaldıran 7255 Sayılı Kanunun 20’nci Maddesinin Derdest Davalar Bakımından Uygulanmasına

An Assessment on Application of Article 20 of the Act.No.7255 Repealing Paragraph 2 of the Article 8/I of the Act.No.5403 in which Preemptive Right of the Adjacent Lot Vested to the Bordering (Neighbor) Lot is Regulated

Ümit İlker ÖZCAN

4721 sayılı Türk Medeni Kanununda düzenlenen yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete tabi olan taşınmazın herhangi bir payının üçüncü bir kişiye satılması halinde taşınmaz paydaşlarından birine satın alma önceliği tanıyan bir haktır. Bu hakkın farklı bir türü ise 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8/İ maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup Türk Medeni Kanunundan farklı olarak burada satılan taşınmazın paylı mülkiyete tabi olmaması ve niteliğinin bir tarımsal arazi olması gerekmektedir. Türk Medeni Kanununa göre özel nitelikte olan bu hükümde, tarımsal arazi malikinin de yine tarımsal arazi nitelikteki sınırdaş taşınmazın satılmasıyla ortaya çıkan bir önalım hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Ancak 5403 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren söz konusu hükmün, T.C. Anayasanın 35. maddesinde yer alan “mülkiyet hakkı”na aykırı olduğu öğreti ve uygulamada çok defa dile getirilmiş ve hatta aynı sebeple Anayasa Mahkemesinde hükmün iptali talep edilmiştir. Tüm bu süreçten sonra nihayet söz konusu hüküm, 7255 sayılı “Gıda, Tarım ve Orman Alanında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun”la yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak bu sefer hükmün kaldırılmasıyla hüküm zamanında ortaya çıkan hukuki durumların uygulanması konusunda birtakım sorunların ortaya çıkması muhtemeldir. Zira, önalım hakkının doğması, hakkın kullanılabilir hale gelmesi ve hakkın ileri sürülmesi farklı zamanlara tekabül ettiğinden düzenlemenin iptali öncesinde ortaya çıkan hukuki durumların tespitinin nasıl olacağı önem arz etmektedir. İşte bu çalışmada, bu değişikliğin mevcut hukuki durum ve yargısal olaylar yönünden nasıl değerlendirilmesi gerektiği inceleme altına alınmıştır. Çalışmada öncelikle, 4721 sayılı Türk medeni Kanunundaki yasal önalım hakkının hukuki niteliği ile şartlarına değinilmiş, akabinde 5403 sayılı Kanunun 8/İ. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen sınırdaş parsel malikinin yasal önalım hakkının hukuki niteliği ve şartlarına değinilerek bu hükmün yürürlükten kaldırılması süreci ve yürürlükten kaldırıldıktan sonra zaman bakımından uygulanması irdelenmiştir.

Yasal Önalım Hakkı, Türk Medeni Kanunu, 5403 sayılı Kanun, 7255 sayılı Kanun, Mülkiyet Hakkı, Tarımsal Arazi.

Legal preemptive, right regulated under the Turkish Civil Code no 4721, is a right vested on one of the shareholders of an immovable with joint ownership which entitles one to buy a share preemptively in case any share of the jointly owned immovable is put up for sale. A different type of this right is regulated under the paragraph 2 of the article 8/I of the soil Protection and Land Use Act no 5403 and apart from the Turkish Civil Code the immovable put up for sale must be an agricultural land not subject to a joint ownership. With this provision, which has a private nature according to the Turkish Civil Code, it is stated that an agricultural land owner has a preemptive right arising from the sale of a bordering land with agricultural nature. However after the Act with no 5403 has been entered into force, it is mentioned that the said provision was contrary to “right of property” set forth under the article 35 of the Constitution of the Turkish Republic and moreover annulment of the provision is claimed in the Constitutional Court. After that process, at the end the said provision is annulled with the “Act on Some Arrangements on Food, Agriculture and Forest Fields no 7255”. However this time, with the annulment of the provision, it is possible that some problems may occur on application of legal situations arisen during the effective period of the provision. It is important how the legal situations arisen before the annulment would be determined since the periods preemptive right has been originated, the right has become applicable and the assertion of the right correspond to different times. In this study, current legal status of this amendment and how it should be assessed from the judicial events are reviewed. In the study primarily legal nature and conditions of the preemptive right in the Turkish Civil Code with no 4721 are mentioned, afterwards legal nature and conditions of the preemptive right of the bordering lot arranged under the paragraph 2 of the article 8/I of the Act no 5403 are mentioned and annulment process of this provision is studied together with the application from the point of time after it has been annulled.

Preemptive Right, Turkish Civil Code, Act no 5403, Act no 7255, Proprietary Right, Agricultural Land.

Giriş

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun sistematiğine bakıldığında, Eşya Hukuku (Dördüncü) Kitabının Birinci Kısmının “Mülkiyet” başlığı altında üç ana bölüme ayrıldığı görülmektedir. İkinci bölüm, “taşınmaz mülkiyeti”ni düzenlemişken; üçüncü bölüm, “taşınır mülkiyeti”ni; birinci bölüm ise ikinci ve üçüncü bölümlere uygulanacak “genel hükümler”i düzenlemiştir. Bununla birlikte, taşınmaz mülkiyeti bölümünün ikinci ayrımının “taşınmaz mülkiyetinin içeriği ve kısıtlamaları” ismini aldığı görülmektedir. Taşınmaz maliki, mülkiyet hakkına dayalı olarak malik olduğu taşınmaz üzerinde sınırsız bir tasarruf hakkına sahip değildir. Bu nedenle mülkiyet hakkının niteliği gereği malikin tasarruf yetkileri Kanun tarafından sınırlanır.¹ Zaten TMK’nın 683’üncü maddesindeki, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir” düzenlemesi de bu hususa işaret etmektedir.

Kanunun “taşınmaz mülkiyetinin içeriği ve kısıtlamaları” başlıklı ayrımına göre taşınmaz mülkiyetinin kısıtlamaları;² II. Yan başlığında “Devir hakkının kısıtlamaları”, III. Yan başlığında “Komşu Hakkı”, IV. Yan başlığında “Başkasının arazisine girme hakkı”, V. Yan başlığında “Kamu Hukuku Kısıtlamaları” ve I. Yan başlığında ise yine bunlara uygulanacak “genel hüküm(leri)” düzenlemiştir. Devir hakkının kısıtlamaları da kendi içerisinde sözleşmeden doğan önalım hakkı, alım ve geri alım hakları ile çalışma konumuz olan yasal önalım hakkı şeklinde üç ayrı alt başlığa ayrılmıştır.

Yasal önalım hakkı, temel olarak 4721 sayılı TMK’nın 732’nci ilâ 734’üncü maddelerinde düzenlenmiş olup bu maddelerde yasal önalım hakkının nasıl kullanılacağı, davasının hak düşürücü süresi ve kullanılmasından nasıl feragat edileceği düzenlenmiştir.

Bu temel düzenleme haricinde, 30.04.2014 tarihli ve 6537 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5’inci maddesiyle, 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun 8’inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrasında önalım hakkı ile ilgili olarak “(f.1) 8/C maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulduğu takdirde, ortaklardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer ortaklar önalım hakkına sahiptir. (f.2) Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir. (f.3) Önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklinde ek bir düzenleme getirilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası, sınırdaş (komşu) parsel malikine tanınan yasal önalım hakkına yönelik olup bu düzenleme, T.C. Anayasanın 35’inci maddesindeki “Mülkiyet Hakkı”na aykırı olduğu ileri sürülmüşse de ilk başta hükmün iptali ile sonuçlanmamıştır. İlerleyen zamanlarda nihayet, 5403 sayılı Kanunun 8/İ maddesinin ikinci fıkrası, 7255 sayılı Gıda, Tarım ve Orman Alanında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanunun 20’nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.³

İşte bu çalışmada, derdest davalar yönünden 5403 sayılı Kanunun 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının yürürlükten kaldırılmasının zaman bakımından nasıl uygulanacağı ele alınmıştır.

I. Yasal Önalım Hakkının Tanımı ve Hukuki Niteliği

Kural olan, paydaşın pay üzerinde herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmadan söz konusu pay üzerinde tasarruf yetkisinin varlığıdır.⁴ Bunun istisnası olarak pay üzerindeki tasarruf yetkisi yönünden birtakım sınırlamalar da bulunmakta ve bunlardan biri de kendisini önalım hakkında göstermektedir.

TMK’ya göre önalım hakkı, genel olarak, yasal önalım hakkı ve sözleşmeden doğan önalım hakkı olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Çalışma konumuz yasal önalım hakkına ilişkin olduğundan sözleşmeden doğan önalım hakkına yönelik ayrıntılara girilmemiştir.

743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 659’uncu maddesinde,⁵ “kanuni şuf’a hakkı” olarak tabir edilen ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesiyle de “yasal önalım hakkı” şeklinde düzenlenen bu hak, paydaşlar lehine tanınmış olan mülkiyet hakkının dolaylı bir sınırlaması⁶ olup herhangi bir tanımına yasal mevzuat çerçevesinde rastlamak mümkün değildir.

TMK, doğrudan yasal önalım hakkının kullanılabilmesine yönelik ön şartları belirtmiş ve bunu 732’nci maddesinde düzenlemiştir. Hüküm, “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” şeklindedir. Buna göre, yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için davaya konu taşınmazın paylı mülkiyete tabi olması⁷ ve taşınmazdaki bir payın veya payın belli bir kısmının⁸ bu taşınmazda paydaş olmayan üçüncü bir kişiye satılması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, paydaşlar arasında yasal önalım hakkının kullanılması söz konusu olamaz.⁹ Hakkın birden çok paydaş tarafından kullanılabilmesi halinde ise hakkı kullanan paydaşlar, taşınmazdaki mevcut pay oranlarına bakılmaksızın önalım hakkına konu pay üzerinde eşit oranda hak sahibi olacak ve buna göre hisseyi paylaşacaklardır.¹⁰

Paylı mülkiyet, TMK’nın 688’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.” şeklinde düzenlenmiş aynı maddenin 3. fıkrası ise payın “devredilebilir” nitelikte olduğunu belirtmiştir. İşte taşınmazdaki payı devretme eylemi, resmi senede dayanan bir satışla gerçekleşmişse bir yasal önalım hakkından bahsetmek mümkün olmaktadır. Tüm bu bilgiler esas alınarak doktrinde yapılan tanıma göre yasal önalım hakkı; “paylı mülkiyete tabi bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması halinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır.”¹¹

Yasal önalım hakkı, adı üzerinde yasadan doğan bir haktır. Başka bir deyişle, kaynağını sözleşmeden (daha geniş anlamda hukuki işlemden) almamaktadır. Bu nedenle sözleşmeden doğan önalım hakkından farklı olarak yasal önalım hakkı, nispi bir hak olmayıp TMK’ya göre¹² şerh edilemez niteliktedir. Çünkü, şerh edilebilen hak ve durumlar TMK’nın 1009’uncu maddesine göre sınırlı sayıdadır (Numerus Clausus).¹³ Bu doğrultuda yasal önalım hakkı, kanundan kaynaklanan bir kısıtlama olduğundan şerh edilmeksizin bunun üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi mümkündür.¹⁴ Zaten, 731’inci maddenin ikinci fıkrasının birinci cümlesi de buna işaret etmektedir.¹⁵

Bununla birlikte yasal önalım hakkı, yenilik doğurucu/doğuran bir hak¹⁶ olup “kişiye, kural olarak tek taraflı beyanla, karşı tarafın kabulüne ihtiyaç bırakmayacak şekilde yeni bir hukuki ilişki kurmak veya mevcut ilişkiyi değiştirmek ya da sona erdirmek yetkisi veren hak”¹⁷ şeklinde tanımlanabilir. Ancak yenilik doğurucu haklardan farklı olarak yasal önalım hakkı, ancak dava yoluyla kullanılabilmesi mümkündür.¹⁸ Bu davaya da usul hukukunda yenilik doğuran dava denir. Yenilik doğuran dava ile mevcut olan hukuki durum değiştirilir, ortadan kaldırılır veya yeni bir hukuki durum yaratılır.¹⁹ Ayrıca bu dava; teorik olarak tescile zorlama davası,²⁰ uygulamada ise “yasal önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davası” olarak bilinmekte ve kaynağını TMK m.716/1 ve m.734/1 hükümlerinden almaktadır. Davanın davacısı taşınmazda pay sahibi olan paydaş; davalısı ise davaya konu payı önceki paydaştan satın alandır.

Yasal önalım hakkı şahsa değil, paya bağlı bir haktır.²¹ Bu doğrultuda önalım hakkı sahibi paydaşın ölümü halinde hak, mirasçılarına geçeceğinden henüz pay üzerinde mirasçılarının elbirliği halinde mülkiyeti söz konusu ise önalım hakkının kullanılması tüm mirasçıların rızasına veya miras ortaklığına temsilci atanması halinde temsilcinin rızasına bağlıdır.²² Bununla birlikte davacılar birden fazla ise (tapu kaydında payları farklı olsa bile) satışa konu payda eşit oranda hak sahibi olmaktadırlar.²³ Yargılama sonucu davacının haklılığını ortaya koyan kabul kararı, yenilik doğuran bir karar olup kararın kesinleşmesi ile mülkiyet geçmektedir.²⁴ Dolayısıyla tescil açıklayıcıdır.²⁵

Yenilik doğurucu hakkın yukarıda yapılan tanımından yola çıkılarak yasal önalım hakkının kullanılmasıyla hakkı kullanan paydaş ile yeni paydaş arasında (yasadan kaynaklı) hukuki bir ilişki kurulmaktadır. Yeni paydaş (davalı sıfatıyla) önceki paydaş ile yaptığı (resmi) satışa yönelik bedelde muvazaa iddiasında veya taşınmazın paydaşları arasında fiili taksimin yapıldığını ileri sürmesi mümkündür. İlk durumda yeni paydaşın bedelde muvazaa iddiasında bulunması TMK’nın 2’nci maddesine göre dinlenmez. Zira kimse kendi muvazaasına dayanamaz. İkinci durumda ise davalı fiili taksim iddiasında bulunmuş ve taşınmazdaki payların fiilen zeminde kullanıldığı keşif esnasında tespit edilmişse o vakit, fiili taksim iddiası dinlenecek ve davanın reddine karar verilmesi gerekecektir. Kanunda buna yönelik bir düzenleme bulunmasa da Yargıtay içtihadı ile uygulamaya dahil olan fiili taksim iddiası kanımızca hukuki niteliği olarak bir itirazdır.²⁶

Bununla birlikte önalım hakkına konu resmi satışın yapıldıktan sonra diğer paydaşlara TMK’nın 733’üncü maddesinin üçüncü fıkrası²⁷ gereğince noter kanalıyla bildirilmesi gerekmektedir. Buradaki gereklilik, önalım hakkının sıhhat şartıyla ilgili değil; önalım hakkının kullanılmasına ilişkin hak düşürücü sürenin başlaması için önem arz etmektedir. Maddenin dördüncü fıkrası, “Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.” düzenlemesi²⁸ de bu hususa işaret etmektedir. Buna göre, fıkrada geçen “... bildirildiği...” kelimesiyle noter kanalı ile yapılacak olan resmi bildirim anlaşılmalıdır. Bu bakımdan üç aylık hak düşürücü sürenin başlaması noter kanalıyla resmi bildirimin yapılmasıyla başlayacaktır.²⁹ Resmi bildirim, söz konusu noter ihtarnamesinin muhataba 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine göre uygun bir şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Üst sınır olan iki yıllık hak düşürücü süre ise herhalde satışın yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlamakta³⁰ ve hak düşürücü sürenin mahkemece resen gözetilmesi gerekmektedir.³¹ Sürenin geçmesi halinde ise önalım hakkını kullanan paydaşın, sadece yeni paydaş yönünden hakkı düşmektedir.

Yasal önalım hakkı, payın her türlü devri halinde kullanılabileceği bir hukuki müessese olmayıp TMK’nın 732’nci maddesi ancak payın satışı halinde bu hakkın kullanabileceğini düzenlemiştir. 733’üncü maddenin birinci fıkrası, cebri satışlarda önalım hakkının kullanılamayacağını³² düzenlemiştir. Bununla birlikte yasal bir düzenleme bulunmasa da yakın akrabaya,³³ paydaşlar arasında satımda, hibede, satış vaadi sözleşmesinin yapılmasında, kamulaştırmada, mirasın intikalinde, taşınmazın bir şirkete sermaye olarak konulması hallerinde yasal önalım hakkının kullanılması mümkün olamayacaktır.³⁴

Son olarak, yasal önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasının açılması sonucu davacının haklılığı ortaya çıkmışsa mahkemece, davacı tarafa kesin süre ve bu kesin süreye uymamasının yaptırımı ile birlikte vereceği bir ara kararla TMK m.734/2’ye göre satış bedeli³⁵ ile alıcıya düşen tapu giderlerinin toplamından oluşan bedelin davacı tarafından hâkimin belirleyeceği yere depo edilmesine karar verir.³⁶

4721 sayılı TMK’ya göre özel kanun niteliğinde olan 5403 sayılı Kanunun ismi, “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”dur. Kanunun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, “... toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemektir.” şeklinde düzenlenmiş ve aynı hususa bu Kanuna, 2014 tarihli ve 6537 sayılı Kanunun 5’inci maddesi ile eklenen 8/İ maddesinin gerekçesinde, “... mirasçılar arasında aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulması halinde tarımsal işletmeye ait tarım arazilerinin bölünmesini önlemek amacıyla diğer ortaklara önalım hakkı getirilmiştir. Türk Medenî Kanununa göre önalım hakkına sahip ortakların bu haklarını kullanmaması halinde sınırdaş arazi maliklerine de önalım hakkı tanınarak arazilerin büyümesi hedeflenmiştir. Önalım hakkının kullanılması sırasında uygulamada herhangi bir sorun yaşanmaması için Türk Medenî Kanun hükümlerinin uygulanacağı hususu düzenlenmiştir. Hükümde görüldüğü üzere üç ayrı fıkra bulunmaktadır. Hükmün 3. fıkrası, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununa atıf yaparak bu madde düzenlemesinin TMK’da yasal önalım hakkını düzenleyen hükümlerin bir devamı niteliğinde olduğunu belirtmiştir.”³⁷ şeklinde gösterilmiştir. Özetle, bu Kanunun amacının tarımsal arazilerin verimliliğini korumak olduğu anlaşılmaktadır.

Madde 8/İ; “(f.1) 8/C maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulduğu takdirde, ortaklardan birinin payını üçüncü bir kişiye satması hâlinde, diğer ortaklar önalım hakkına sahiptir. (f.2) Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir. (f.3) Önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindedir.

Hükmün birinci fıkrası, aynı kanunun 8/C maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine atıf yaparak³⁸ aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile malları ortaklığının meydana gelmesiyle ortaklardan birinin payını mirasçılar dışındaki üçüncü bir kişiye satmasının önalım hakkına tabi olacağını düzenlemiştir.

Murisin terekesine dahil olan tarımsal arazi(lerle) ilgili olarak 31.12.2014 tarihli ve 29222 sayılı Tarımsal Arazilerin Mülkiyetinin Devrine İlişkin Yönetmeliğin 9’uncu maddesinin birinci fıkrasındaki (b) bendine³⁹ göre, mirasçılar (ya da hısımlar ortaya başka mallar koymak suretiyle),⁴⁰ aralarında anlaşma sağladıkları bir noter senedi⁴¹ ile bu iki ortaklık türünü kurabilecekleri belirtilmiştir. Her iki ortaklık da TMK’nın miras hukuku kitabında düzenlenmiş olup aile malları ortaklığı 373’üncü ilâ 383’üncü (dahil) maddeleri arasında; kazanç paylı aile malları ortaklığı ise 384’üncü ilâ 385’inci (dahil) maddeleri arasında yer almaktadır. Bu düzenlemelerdeki amaç, tarımsal arazinin mülkiyetini mirasçılarda tutarak bölünmesini önlemek⁴² ve TMK’nın 376’ncı maddesine göre ortakların iktisadi faaliyette bulunmalarını sağlamaktır.⁴³ Kazanç paylı aile mallarını düzenleyen hükümler arasında yer alan TMK m.385/3, kazanç paylı aile malları ortaklığına da aile malları ortaklığına dair hükümlerin uygulanacağını belirtmiştir. Gerek aile malları ortaklığında gerekse kazanç paylı aile malları ortaklığında ortaklar, ortaklık malvarlığı üzerinde TMK m.376/1, m.377/1 ve m.379/1 maddeleri gereğince elbirliği ile maliktirler. Bu nedenle, 5403 sayılı Kanunun 8/İ maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme, aslında uygulama alanı bulamayacak bir düzenlemedir.⁴⁴ Zira, TMK’da elbirliği mülkiyetini düzenleyen maddeler arasındaki m.701/2 hükmü, “Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır” şeklinde elbirliği maliklerinin müstakil payının olamayacağını belirtmiştir. Bu doğrultuda, TMK m.377/2 hükmünün⁴⁵ mefhumu muhalifinden olağan yönetim işlerini aşan işlerin ortaklar tarafından yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Ortaklardan birinin tarımsal arazi payını satması, o taşınmaz bakımından tasarruf işlemi niteliğinde olup olağan işler kriterini aşmaktadır. Zaten, TMK m.376/3 hükmündeki; “Ortaklar, ortaklık devam ettiği sürece paylarını isteyemeyecekleri gibi, bu payları üzerinde tasarruf işlemleri de yapamazlar.” düzenlemesi de buna işaret etmektedir.

Bu doğrultuda, 5403 sayılı Kanunun 8/İ maddesinin birinci fıkrası hükmü gereği, aile malları ortaklığı veya kazanç paylı aile ortaklığının ortaklarından birinin payını üçüncü bir kişiye satabilmesi teknik açıdan mümkün değildir.

5403 sayılı Kanunun 8/İ maddesinin ikinci fıkrası ise çalışma konumuz olan sınırdaş (komşu) taşınmaz malikine tanınan yasal önalım hakkına ilişkindir. Ancak dikkat etmek gerekir ki, hükümden de anlaşılabileceği üzere buradaki “taşınmazın” da yine bir “tarım arazisi (tarımsal arazi)” olması gerekmektedir.⁴⁶ Özetle, hem bu hakkı kullanacak kişinin taşınmazı hem de bu hakkın üzerinde kullanılacağı muhatabın taşınmazının niteliğinin tarım arazisi olması gerekmektedir. Zaten, düzenlemenin amacının tarımsal arazilerin korunmasına yönelik olduğu belirtilmişti.

Tarım arazisinin tanımı aynı kanunun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki (d) bendi hükmüne göre; “Toprak, topografya ve iklimsel özellikleri tarımsal üretim için uygun olup, hâlihazırda tarımsal üretim yapılan veya yapılmaya uygun olan veya imar, ihya, ıslah edilerek tarımsal üretim yapılmaya uygun hale dönüştürülebilen arazi...” şeklinde yapılmıştır. Buna göre tarlalar, (bağlar veya bahçeler) tarımsal arazi içerisinde değerlendirilebilecekken arsalar,⁴⁷ kapsam dışında kalacaklardır.⁴⁸